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De Miguel Bárcena: "En Cataluña hay una descomposición constitucional desde hace décadas"

El coautor de 'Kelsen versus Schmitt' considera que el derecho penal no puede, por sí solo, medir "toda la irresponsabilidad política e intelectual acumulada"

Josu de Miguel Bárcena, profesor de derecho constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona / CG
03.03.2019 00:00 h.
28 min

Kelsen de miguel

Mirada franca. Verbo claro. Y mensaje directo. Todo ello después de escribir un libro preciso, de derecho constitucional, sobre dos juristas de enorme influencia. Josu de Miguel Bárcena, profesor de Derecho Constitucional en la UAB desde 2010, es coautor, junto a Javier Tajadura Tejada, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco, de donde procede también De Miguel, del libro Kelsen versus Schmitt, política y derecho en la crisis del constitucionalismo (Guillermo Escolar). El libro se interpreta a la luz de los hechos en Cataluña que están siendo juzgados en el Tribunal Supremo. Pero ha resultado todo un acontecimiento intelectual sobre dos figuras europeas de signos muy distintos. De Miguel se explaya, y va más allá, al entender que Cataluña vive décadas con un proyecto que ha ido en contra de los postulados de la Constitución y que cualquier solución necesitará tiempo. “Hay una descomposición constitucional desde hace décadas”, sostiene, sin olvidar que situaciones como la del País Vasco tampoco son beneficiosas. “Los vascos debemos ser más solidarios, no hace falta aportar relatores, sino solidaridad, con un mejor acomodo del cupo a la solidaridad”, señala. Y lanza un mensaje que puede ser inquietante para muchos independentistas: “Muchos ciudadanos catalanes quieren revisar la forma en la que el nacionalismo, primero, y el independentismo, después, han gestionado las instituciones autonómicas en los últimos años”.

--Kelsen versus Schmitt, un debate, un diálogo, producto de una época, o que se desarrolla en un periodo muy concreto en Austria y Alemania en los años treinta. ¿Volvemos estar en una situación similar?

--Weimar supuso una eclosión cultural y política de primer orden. Es el momento histórico en el que las masas intentan ser integradas en el sistema democrático. Tanto Kelsen como Schmitt reconocen el conflicto y tratan de reconducirlo: el primero, mediante la configuración de una Constitución pluralista que encuentra su garantía inicial en el compromiso; el segundo, a través de una transformación dictatorial y autoritaria del Estado alemán, que sea capaz de resistir al desorden nazi y comunista. En general no parece acertado hacer una extrapolación del periodo de entreguerras a la actualidad. Nuestro presente parece evocar, sin embargo, el agotamiento de los presupuestos kelsenianos sobre los que se reconstruyó la democracia después de la II Guerra Mundial: consenso político, estabilidad económica, Constitución como prevención del conflicto social y rearticulación del espacio europeo como un espacio de paz y libertad. Nos toca repensar muchos conceptos.  

--¿Por qué se ha deteriorado lo que se ha denominado como constitucionalismo, y no sólo en España?

--El constitucionalismo es una ideología y una técnica en las que se dan encuentro el principio liberal y el principio democrático. Por un lado, ha habido un largo proceso de menoscabo de la idea de derecho, entendido como premisa para limitar las decisiones del poder. Es algo poco estudiado, me parece, y resulta fundamental para comprender qué nos pasa. En mi opinión se ha impuesto la tesis crítica de que el Estado de derecho es el cómplice de la mayor parte de los males que nos aquejan: crisis económica, deterioro de la cohesión social y desigualdades crecientes. No puedo estar de acuerdo con una explicación tan reduccionista. En cuanto a la democracia, efectivamente, los procesos de globalización han limitado la capacidad de los parlamentos para tomar decisiones. El manejo del conflicto político entre clases, por ejemplo, se traslada a un esquema organizativo, el de la Unión Europea, donde no se pueden reproducir con la misma densidad los presupuestos que presidían nuestras democracias. Sin duda, estamos en un momento maquiavélico en el sentido de que vamos desde sistemas políticos donde se manejaba con cierto equilibrio la relación entre representantes y representados, hacia construcciones donde las normas se llevan a cabo a través de mecanismos burocráticos y autorregulados. De ahí, en cierto modo, la reacción decisionista (en el sentido de tratar de recuperar el control del destino) que suponen tanto el Brexit como el mismo procés catalán.

--Hemos presenciado las declaraciones de los políticos independentistas presos durante el juicio en el Tribunal Supremo, con apelaciones directas a los mandatos democráticos. ¿Es una reminiscencia de Schmitt? ¿Se aguantan esos argumentos?

--En nuestro libro señalamos que la apelación a Schmitt para describir lo ocurrido en el procés debe ser tomada con cautela. El jurista de Plettenberg era un señor de orden, el derecho de autodeterminación (trasunto del derecho a decidir) le parecería en esencia un artefacto revolucionario contra el sistema de Westfalia que él admiraba (se pasaba horas en el Museo del Prado viendo La rendición de Breda de Velázquez). En la crisis catalana, decimos en el libro, Schmitt habría estado en Madrid aplicando la dictadura comisarial del art. 155 CE --utilizando su propia terminología--. Ya lo hizo con la suspensión de la autonomía de Prusia en 1932 por el Reich alemán. Ahora bien, no podemos dejar de destacar la idea de que lo ocurrido el 6 y 7 de septiembre de 2017 en el Parlamento de Cataluña también evoca la dictadura soberana de Schmitt: se atribuye carácter constituyente y trata de imponer una decisión a la minoría sin atenerse a las reglas de juego. En Cataluña ha habido un largo proceso de transformación de la democracia representativa en democracia plebiscitaria que no ha sido muy destacado.

--¿Cómo se debe enmarcar el discurso del Rey del 3 de octubre? ¿Es Kelsen quien aparece en ese momento para recordar en qué se basa una democracia liberal?

--El 3 de octubre de 2017 se estaba creando un vacío de poder en España por incomparecencia del Gobierno de la Nación, como nos ha ocurrido en otros periodos de nuestra historia (1808, 1868 y 1931). En ese momento, el Rey propicia probablemente una mutación constitucional haciendo uso de un “derecho de discurso” para contener la situación. En mi opinión, aparece, como señala en la pregunta, un defensor existencial de la Ley Fundamental porque el Tribunal Constitucional --que ha realizado un trabajo poco reconocido en el procés-- ya no puede contener la deriva independentista por sí solo. Ya ocurrió, por otro lado, en 1981 con el golpe de Estado de Tejero y la actuación de Don Juan Carlos.

--¿En qué ha fallado, si es que se considera así, la defensa del constitucionalismo en todos estos años en Cataluña cuando el llamado derecho a decidir se ha abrazado con tanto apoyo y entusiasmo?

--Como he dicho al principio, este es un asunto de guerras culturales y descomposición social y constitucional que lleva décadas larvándose. En Cataluña, en 2012, se entrecruzan un problema territorial de rancio abolengo y un fenómeno populista que hace que parte de la población abrace una religión política (la secesionista) que trata de sustituir los antiguos consensos. Ese fenómeno trae novedades muy intensas frente a las que el Estado y la Constitución tenían escasos instrumentos de contención: privatización de la política (véase la gran participación de Ómnium y ANC en todo el procés), desaparición de una mínima neutralidad institucional y, sobre todo, incorporación de prácticas constituyentes que en España entran de la mano de Podemos y la experiencia latinoamericana. El independentismo es un movimiento muy atento a las transformaciones de la globalización política. No me parece baladí el efecto que, por ejemplo, pudieron tener en Cataluña las revoluciones árabes y su modus operandi basado en la desobediencia, a partir de 2012.

De Miguel, coautor de 'Kelsen versus Schmitt'

De Miguel, coautor de 'Kelsen versus Schmitt'

--¿Es, precisamente, un fallo en el constitucionalismo, con la sentencia del TC en 2010, tras un referéndum, una causa determinante de esa crisis en Cataluña?

--La sentencia del Estatut ha sido muy mal interpretada. A pesar de sus dificultades, por las presiones partidistas recibidas, el Tribunal manda una señal más o menos clara a la clase política: la reforma de la Constitución solo puede hacerse siguiendo el procedimiento en ella establecida, no mediante el legislador orgánico y estatutario. La realización del Estatut, descartando al PP del consenso constitucional, fue un error grave. Sin embargo, la idea de que la Constitución española podía ser releída y actualizada por el Parlament y las Cortes Generales, sin atender a lo dispuesto en los arts. 167 y 168 CE, me parece aún más desafortunada. En cualquier caso, me gustaría apuntar algo importante: lo que dijera el Tribunal resultaba indiferente en 2010. La clase política nacionalista ya había rechazado su competencia para revisar --tal y como establece la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional-- la reforma del Estatut. Se ha dado muy poca importancia al editorial conjunto de 12 periódicos el 29 de noviembre de 2009. En dicho editorial ya se ve claramente que Cataluña y el nacionalismo caminan hacia un modelo decisionista en el que se separa interesadamente política y derecho: se niega entonces la legitimidad del Tribunal Constitucional no como actor jurisdiccional territorial, sino como pieza clave de la democracia contramayoritaria surgida en Europa tras la II Guerra Mundial.

--En el libro se recoge bien esa disputa entre los dos juristas, entre esas dos interpretaciones. Una de las ideas que se difunde es que Kelsen, por sí sólo, no es suficiente, que sería necesario introducir unas gotas de Schmitt, en el sentido de que el poder político debe contar, que las mayorías políticas deben tenerse en cuenta. ¿En Cataluña cómo se pueden casar esos dos principios?

--La Constitución que mejor recoge los debates entre Kelsen y Schmitt es la Ley Fundamental de Bonn de 1949. No es casual, claro, porque se tienen como referencia los debates de Weimar. Nótese que incluso se incorpora la acepción global creada por Kelsen, porque aunque pocos lo sepan, la Constitución alemana no fue creación de la sociedad, sino básicamente de las potencias aliadas que ganaron la Guerra. En cualquier caso, todos los sistemas constitucionales de la posguerra se llenaron de contenido kelseniano (democracia de compromiso y partidista e incorporación de Tribunales Constitucionales) y de algunas gotas del modelo de Schmitt (por ejemplo, el reconocimiento explícito de límites a la reforma constitucional o cláusulas de intangibilidad). La Constitución española --y por ende el Estatuto de Cataluña-- es en gran medida producto de la formidable cultura jurídica que Kelsen difundió por todo el mundo, durante sus casi noventa años de vida. Nos parece --lo acaba de recordar Ferrajoli-- que sus tesis y presupuestos deben de ser renovados, pero en ningún caso liquidados. Schmitt tiene una virtualidad, por el contrario, interpretativa, no prescriptiva: su presencia en la configuración de los sistemas políticos contemporáneos debe de ser como la filosofía que inspira su pensamiento, excepcional.

--Es decir, ¿debe el Estado español buscar alguna vía para que el independentismo se canalice y pueda tener expectativas de éxito, siempre que cuente con mayorías claras?

--Aunque sé que esto no se entenderá, voy a decir algo que en estos momentos considero necesario: no hay solución jurídico-política para lo que ha ocurrido en Cataluña. Si parte de una comunidad política cambia de paradigma democrático, el problema no es constitucional, sino de orden de valores que presiden la convivencia. Cataluña está partida por la mitad, y la primera gran labor es reconstruir consensos internos. Por ello, solo soy favorable al derecho constitucional de situación si sirve para permitir que haya entendimiento entre catalanes. Pocos se han percatado de que la pantalla de la relación España-Cataluña quizá esté superada: muchos ciudadanos quieren revisar la forma en la que el nacionalismo primero, y el independentismo después, han gestionado las instituciones autonómicas en los últimos años. Obviar esto, por intereses electorales o por falta de criterio, me parece un gran error.   

--En un estado democrático, con autogobierno para territorios como Cataluña, ¿hasta qué punto se puede acomodar un proyecto de ruptura, de carácter independentista?

--Tras la II Guerra Mundial, Europa aprende la lección: el principio de las nacionalidades introducido irresponsablemente por Wilson en 1919 es, en parte, causante de la tragedia. El naciente Consejo de Europa pone entonces en marcha un sistema continental de protección de las minorías lingüísticas y nacionales mucho más perfeccionado que el de la Liga de las Naciones: serán los Estados --con los debidos controles supranacionales-- los que establezcan sistemas constitucionales de autogobierno y protección cultural. Ahora bien, se expulsa el derecho de autodeterminación del panorama político, porque es desestabilizador. España y la Constitución de 1978 cumplen ese parámetro. El Estado autonómico puede, racionalmente, perfeccionarse incluso desde una perspectiva federal. Sería bueno y deseable. Pero su propia configuración territorial ya está estandarizada a nivel europeo y global. La introducción de una cláusula de secesión en la Constitución se apartaría del canon descrito, por mucho que queramos acordarnos de Quebec o Escocia, realidades a mi parecer muy distintas a la nuestra. Tampoco parece que se estén extrayendo las correspondientes lecciones del Brexit, cuya desconexión con la Unión por aplicación del art. 50 TUE, después de casi medio siglo de integración política, jurídica y económica, se atisba como técnicamente imposible. Nadie sabe cómo separar Reino Unido de la Unión Europea: imagínese Cataluña o País Vasco de España.

 

Josu de Miguel Bárcena durante la entrevista con 'Crónica Global' / CG

Josu de Miguel Bárcena durante la entrevista con 'Crónica Global' / CG

--A su juicio, ¿se puede rechazar el movimiento independentista en Cataluña porque se entiende que no es democrático?

--Antes lo he apuntado: el independentismo se nutre de la lógica distinta a la representativa. No se trata de que sea más o menos pacífico, tampoco de la compleja relación entre medios y fines que podamos poner sobre la mesa: se trata de que un presidente autonómico declara unas elecciones (las de septiembre de 2015) de “plebiscitarias” y nadie, en España o Cataluña, levanta el dedo y señala que esta calificación ya ciega, por todo lo que ello comporta históricamente, cualquier salida consensual al conflicto que los nacionalistas plantean.

--¿Lo que pretende Oriol Junqueras, con su declaración, u otros dirigentes, como Josep Rull, con esas apelaciones al principio democrático, es “arrojar a la ciudadanía a una suerte de situación prejurídica y prepolítica, en definitiva al estado de la naturaleza al que conduce el pensamiento de Schmitt llevado hasta sus últimas consecuencias”, como se recoge en el libro?

--Esa frase se refiere al libro más peligroso de Schmitt, El concepto de lo político, obra desgraciada que él mismo se encargó de rehacer en varias ocasiones y que, en última instancia, supone la ruptura con su pensador de cabecera, Hobbes. Incluso asustaba al propio Leo Strauss. Lo que los responsables independentistas realizaron entre el 20 de septiembre y el 27 de octubre de 2017 fue lanzar a las masas a las calles como quien tira unos dados en una partida, esperando un resultado u otro: la actuación represora del Estado o el reconocimiento de la efectividad de la DUI por parte de terceros países. En el procés todo estaba novelado: debe leerse el Informe nº1 del Consejo para la Transición Nacional, presidido por Carles Viver. Ese Informe, de verano de 2013, anticipa todo lo que ocurre en Cataluña a partir de 2014, llegándose a fantasear en el vacío con la posibilidad de aplicar los delitos de rebelión y sedición a los miembros del Parlament y del Govern por la realización de una DUI hipotética. No creo que el derecho penal pueda, por sí solo, medir toda la irresponsabilidad política e intelectual acumulada en Cataluña durante la última década.

--¿Lo que está en juego en buena parte de Europa y también en Estados Unidos es una vulneración de los principios de Kelsen en beneficio de un populismo que juega con los principios de Schmitt, sin saber muy bien qué busca?

--Si entendemos que el modelo kelseniano de democracia constitucional es, al fin y al cabo, una determinada forma de mezclar y fusionar la libertad y la igualdad, desde luego que los actuales nacional-populismos parten de consideraciones completamente opuestas a las del profesor de Viena. Los populismos han hecho, me parece importante decirlo, una lectura poco seria de Schmitt: nuestro libro, precisamente, trata de aplicar una perspectiva analítica, no política o ideológica. Nadie niega que haya conflictos gravísimos a los que tenemos que dar solución, pero claro, eso no significa que la política tenga que regirse por la lógica amigo-enemigo, algo que resulta letal para cualquier intento de construcción de la ciudad política. Venezuela me parece un buen ejemplo de lo que digo.

--Porque, ¿qué respuesta se da cuando el independentismo apela a Hannah Arendt cuando sostiene que quien confunde democracia con la ley abre las puertas del totalitarismo?

--Hombre, en estos tiempos está muy de moda coger tal o cual autor y aplicarlo a cualquier ocurrencia: si se descuida, Marx aparece como redentor del mismo carlismo y las instituciones del Antiguo Régimen. Eso es consecuencia de la regresión académica que están sufriendo la inteligencia universitaria en España, muy volcada en el activismo político. Pero cada autor forma parte de una tradición, nos guste más o menos. Arendt, me parece, es una autora compleja cuyo pensamiento no encaja precisamente con la idea escolástica y comunitarista de los nacionalismos. El debate sobre si Alemania se suicidó democráticamente en 1933 --que es lo que está en juego en los estudios de Arendt-- y si la legalidad nazi encaja en la teoría pura del derecho de Kelsen, es uno de los episodios más vergonzosos de la historia de la universidad alemana. Una universidad todavía profundamente antisemita, donde la recuperación del iusnaturalismo después de la II Guerra Mundial, trajo como propina la idea infundada --por decirlo generosamente-- de que Kelsen y sus discípulos propiciaron la llegada de Hitler con su positivismo. 

--¿Es imposible entusiasmarse con Kelsen, crear vínculos emotivos con una defensa de la Constitución, apelando a la racionalidad más absoluta? ¿Ese es el gran problema, que sí ha funcionado, precisamente, en países como Alemania, con el patriotismo constitucional que patrocinó Habermas?

El patriotismo constitucional lo recupera Habermas de Sternberger (discípulo de Kaspers) para, en cierta forma, legitimar la reunificación de las dos Alemanias, dos naciones ya distintas que a comienzos de la década de 1990 hacen uso del derecho de autodeterminación en plena contienda yugoslava. Los socios comunitarios no vieron lo que se les venía encima con aquella operación, en particular España. Pero soy poco partidario de trasladar categorías alemanas a otros modelos como el español, básicamente porque la idea de democracia militante se comprende --me parece-- casi exclusivamente a partir de la experiencia totalitaria nazi. Obviamente, ningún país puede organizarse solo a través de vínculos racionales y legales. Weiler, que estuvo el otro día en Barcelona traído por el Club Tocqueville, recuerda que la Unión Europea es un sistema destinado a limitar (civilización) los inevitables impulsos emocionales (eros) de las naciones que lo conforman. No creo que en Europa, en España y en particular, en Cataluña, podamos eludir este imperativo histórico.

--Una de las soluciones ¿es fomentar que una parte del independentismo deje el proyecto, con la propuesta de una mejora del Estatut, con el blindaje de competencias, como propuso el Círculo de Economía?

--Me parece que eso es jugar con una bola de cristal y pensar que algunas decisiones pueden tener efectos sobre los votantes. El problema del independentismo es generacional. Se trata de recomponer, más bien, el pacto entre catalanes. En caso contrario, el que va a salir ganando de todo este conflicto será quien lo ha propiciado. Sería como decir: "Hemos montado un gran lío, con dimensiones internacionales, con un peligro para la paz civil, y como premio tenemos competencias blindadas", que yo no sé qué quiere decir, porque no conozco ningún Estado constitucional que tenga competencias blindadas. Todo debe estar sujeto a las instancias judiciales. Hay otras cosas en juego, como la mejora de la financiación. Pero esas mejoras deberían ser para todo el sistema autonómico, que mejore a las comunidades, porque eso revertirá en el conjunto. Conectarlo con el Estatut, como apunta el Círculo de Economía, no lo veo. Eso debe ser cosa ya del pasado. Lo que habría que hacer es aplicar el que se tiene. A los nacionalistas, como se demuestra en el País Vasco, les va mejor cuando cooperan que en el conflicto.

--Pero en el País Vasco existe el concierto económico, explican los independentistas catalanes

--Bueno, sobre eso se puede debatir. Una cosa como los derechos históricos, o el concierto, o se acepta cuando se plantea la Constitución, como principio de una comunidad política, o no se hace. Porque fue un pacto del pueblo español, no del País Vasco con el Estado. Fue un acuerdo al que, si llegas inicialmente, es plausible. Pero con el proyecto en marcha, se puede entrar en una emulación que lo que provoca es que pierda el conjunto. En cambio, los vascos deberíamos ser más solidarios. No debemos aportar un relator, como se ha explicado, sino acomodar el cupo con la solidaridad. En ese momento los catalanes también verían mejor la situación. No hacen falta relatores.

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