Acción y reacción constitucional

Josu de Miguel Bárcena
6 min

La semana pasada se filtró un borrador de la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos sobre la ley de Misisipi que prohíbe la práctica del aborto más allá de las 15 semanas, acortando severamente el tiempo --la viabilidad del feto, entre las 22 y 25 semanas-- establecido por la propia corte en la famosa sentencia Roe v. Wade (1973). Hay que comenzar por precisar que la posibilidad de interrumpir el embarazo no es un derecho fundamental en el sistema constitucional norteamericano, sino una facultad que tiene origen jurisprudencial y que encaja en el derecho global a la vida privada y autónoma de las mujeres.

No es mi intención discutir técnicamente el borrador filtrado. Ni soy experto en el tema ni hay una sentencia definitiva, por lo que parece más prudente esperar a que el tribunal tome una decisión. Una primera aproximación a la polémica exigiría examinar cómo han tratado la noticia los distintos medios, sin atender al contenido concreto de lo filtrado, mostrando un desconocimiento atroz del derecho constitucional norteamericano y confundiendo categorías jurídicas básicas. Se nota que el activismo predomina entre algunos periodistas que parecen estar aquí para hacer la guerra cultural por cuenta propia o ajena, lo que es un desastre para la democracia representativa.

Pero lo que finalmente acontezca con la decisión judicial también será consecuencia de controversias políticas que se mantienen de manera consciente e inconsciente en los propios tribunales constitucionales. Bruce Ackerman, brillante profesor de Yale, ha explicado la historia constitucional norteamericana de la siguiente manera: a diferencia del enfoque europeo, donde el poder constituyente y las reformas constitucionales han servido para acompasar tiempo y Constitución, en Estados Unidos son los "momentos constitucionales" los que han permitido mantener viva una norma fundamental en vigor desde 1787.

Los momentos constitucionales ponen el acento en la sociedad civil, las leyes del Congreso y, sobre todo, la interpretación que el Tribunal Supremo lleva a cabo como síntesis y expresión de todo lo anterior. Roe v. Wade fue, en gran medida, la última de las grandes decisiones liberales de una corte que desde la década de 1950 había luchado contra la segregación racial y a favor de la libertad de prensa, los derechos de los detenidos o la compra de anticonceptivos por parte de las mujeres. Esa corte progresista, por cierto, estuvo presidida por el juez Warren --propuesto por el republicano Eisenhower-- y por el juez Burger, propuesto por el republicano Nixon.

Por lo tanto, la apuesta por una interpretación concreta de la Constitución no dependió tanto de la presunta ideología de los magistrados como cuánto de determinado ambiente político: en este caso, el potente movimiento a favor de los derechos civiles de las minorías. Se siguen dando algunos casos de ruptura de la presunta disciplina ideológica de los magistrados. Por ejemplo, el tribunal presidido por el conservador John Roberts ha ratificado en las últimas dos décadas medidas emblemáticas demócratas como los programas de intervención federal en la economía o la ley sanitaria de Obama. Sin embargo, no es menos cierto que, los republicanos, aprovechando el declinar del liberalismo en la sociedad y en las facultades estadounidenses, han aprovechado los últimos nombramientos para conformar un Tribunal Supremo que parece listo para hacer la guerra cultural contra lo que se entiende como una revolución constitucional progresista. Me interesa quedarme con este dato: la posibilidad de que una concepción estática del pluralismo implique una interpretación constitucional que solo puede ir, como la flecha del tiempo, en determinado sentido.

Y esto vale tanto para Estados Unidos como para Europa. Estamos viviendo fuertes controversias morales en lo atinente a la identidad sexual, la igualdad de género, los derechos de los animales o cuestiones bioéticas. Fue Constant el primero que, tras el terremoto revolucionario en Francia, observó que las ideas e instituciones pueden operar con un doble movimiento de acción y reacción. La posible sentencia del Tribunal Supremo norteamericano devolviendo la regulación del aborto a las legislaturas de los Estados puede ser vista como un ataque intolerable contra la libertad de las mujeres, pero también como un aviso a navegantes de que determinadas decisiones con importantes implicaciones axiológicas deben de ser consensuadas por la sociedad antes de convertirse en derecho.

Recuérdese, en todo caso, que, como recordaba el gran Jean Starobinki, acción y reacción son una pareja cuya legitimidad juzgaremos de acuerdo al significado que otorguemos a los conceptos de un lenguaje político cuya renovación depende de los cambios semánticos que se producen en cada etapa de la historia. Volveremos sobre esta cuestión en futuras entregas.

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¿Quién es... Josu de Miguel Bárcena?
Josu de Miguel Bárcena

Josu de Miguel Bárcena es profesor de Derecho Constitucional en la UAB, coautor de 'Kelsen versus Schmitt, Política y Derecho en la crisis del constitucionalismo'