El TSJC enmienda a la empresa mixta que gestiona el agua en el Área Metropolitana de BCN

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha decidido enmendar el proceso de creación de la sociedad mixta que se encarga de distribuir y depurar agua potable en los municipios del Área Metropolitana de Barcelona, participada por Agbar, que controla el 70% de esta sociedad frente al 15% que está bajo el control público y a otro 15% en manos de Criteria (grupo Caixabank). Los magistrados de la sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativa no se pronuncian sobre un posible cambio del operador del servicio, pero sacan los colores al antiguo gobierno supramunicipal encabezado por Xavier Trias por la forma en la que inició el proceso.

El alto tribunal se pronuncia a raíz de un recurso interpuesto por Aguas de Valencia contra dos acuerdos que se tomaron el 24 de julio y el 6 de noviembre de 2012 en el Consell Metropolità, en los que se aprobaba de forma inicial y definitiva, respectivamente, el “sistema de gestión del servicio público del ciclo integral de agua mediante una sociedad de capital mixto bajo la modalidad de convenio con la sociedad existente, los estatutos de la nueva sociedad de capital mixto y el convenio”, indica la sentencia, a la que ha tenido acceso Crónica Global.

Anula la aprobación definitiva

El TSJC ha declarado “inadmisible” la demanda de que se anulara el decreto mediante el cuál se dio el disparo de salida al proceso, el acuerdo del 24 de julio del consejo metropolitano --“es un trámite no susceptible de impugnación independiente”, manifiestan los magistrados--. En contraposición, anula la aprobación del 6 de noviembre que “disponía su aprobación definitiva”. Sin condena en costas para ninguno de los actores.

La creación de la sociedad mixta ya había sido recurrida en tres ocasiones por otras empresas que operan el sector del agua. “Existe un bloque principal de motivos de impugnación que constituye el común denominador de todos los recursos, concretados por la falta de concurrencia competitiva e infracción de los principios de igualdad de trato, publicidad y transparencia en la adjudicación directa al socio privado”, manifiesta la sala, que considera que las resoluciones “deben ser tratadas y solventadas de manera unitaria”.

Concesión desde 1953

El TSJC reconoce que Agbar mantiene desde 1953 una concesión de 99 años ordenada por el Ministerio de Obras Públicas de ese momento con la Sociedad General de Aguas de Barcelona de 2.200 litros por segundo del río Llobregat para abastecer a la ciudad de Barcelona. Este documento fue ampliado posteriormente y propició, entre otras obras, la construcción de la Estación de Tratamiento de Agua Potable (ETAP) de Sant Joan Despí o la conexión con las instalaciones de tratamiento de agua de Abrera.

Todas estas concesiones, que llegan a 1960, fueron las que motivaron en su momento al Consell Metropolità de Trias a autorizar la creación de la sociedad mixta participada por Agbar y a eludir la convocatoria de un concurso público.

Dudas sobre la excepcionalidad

El TSJC indica en su argumentación que “la constitución de una sociedad mixta mediante convenio con una sociedad única existente mediante un procedimiento de adjudicación sin publicidad ha de tener encaje en algunos de los casos contemplados legalmente en la legislación de contratos del sector público” con carácter excepcional, en el que quede acreditado de forma “clara e irrefutable de que se da un supuesto de hecho de exclusividad o de razones impeditivas de la concurrencia que lleven a aplicar la excepción de licitación”. Pero duda de que ocurra en este caso.

De hecho, indica que “no se han respetado los principios que rigen la contratación pública al adjudicar directamente el contrato por medio de un procedimiento sin publicidad”.

Voto particular del presidente

El presidente de la sala, el magistrado Alberto Andrés, ha emitido un voto particular en el que afirma que Agbar “poseía títulos suficientes para llevar a cabo el suministro de Barcelona y determinadas poblaciones de su cinturón”, hecho que lleva a contemplar indemnizaciones a la empresa de la capital catalana “entre otros conceptos, por los beneficios futuros esperados” en el caso de que se decidiera abrir un concurso público y se perdiera la concesión, una licitación que es posible pero no imperativa, según los argumentos del juez.

Andrés reconoce, asimismo, que la prestación del servicio ha sido correcta a lo largo de la historia, y recuerda que el objeto del recurso era “establecer si era o no posible promover la concurrencia en función de las circunstancias que existían cuando se adoptó la resolución impugnada, y no mediante una hipotética y aleatoria modificación de las mismas”.

Recurso ante el Supremo

La sentencia no es firme. Las partes pueden presentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que será allí dónde se resuelva de forma definitiva el conflicto.