Nieva-Fenoll: "La reforma de la sedición no solucionará absolutamente nada"

Y aunque considera que los hechos de septiembre y octubre de 2017 por parte del secesionismo en Cataluña fueron muy graves, pues supuso "no reconocer los poderes legítimos del Estado y tratar de imponer una voluntad precariamente expresada, en unas condiciones que no tenían la validez jurídica", aplicar solo mecanismos sancionadores sin ahondar en el problema solo produce "una replicación cíclica del conflicto independentista".

--PREGUNTA: Pasar de la ley del más fuerte a un sistema legal es uno de los ejes de la película que inspira su libro. ¿Estamos en un momento de regresión debido a un concepto muy represor de la justicia?

--RESPUESTA: Yo hablaría de una mentalidad general de la sociedad, que actualmente, es cada vez más autoritaria. Ahora con la pandemia, en lugar de ver de qué forma se pueden conciliar las medidas sanitarias con los derechos fundamentales, muchos creen que hay que prescindir de ellos directamente porque hay que luchar contra la pandemia. Esa es una respuesta autoritaria. Cuando la sociedad tiene esa mentalidad, quien llega a los puestos de responsabilidad se comporta de la misma forma, bien por convicción personal, bien porque es lo que esperan sus votantes. Ningún político quiere defraudar a quien cree que puede votarle, y por eso hará lo que crea que su votante va a digerir mejor. Por tanto, actualmente se observan comportamientos que, en efecto, recuerdan a épocas pasadas.

--¿Cómo se evita eso, con más educación?

--Por supuesto. Se precisa más formación, pero no solo para los ciudadanos, sino también para los juristas, que tenemos una responsabilidad crucial en la sociedad, pese a lo cual la carrera de derecho no está considerada como excesivamente complicada… Si alguien le pregunta a un jurista cuáles son los derechos fundamentales que contempla la Constitución, posiblemente no los recuerde todos… y no son demasiados. Eso quiere decir que no se insiste lo suficiente en los valores democráticos de nuestro sistema al enseñarlos. Y, lo que más me preocupa, que no se indaga en el por qué de ese déficit. Yo intento que mis alumnos sepan por qué existe la libertad de prensa o la libertad de expresión, o el derecho de defensa, o por qué existen los tribunales. Es decir, cuáles fueron las circunstancias históricas que nos llevaron a esos derechos y a la creación del sistema de justicia.

--Se habla de la judicialización de la política y de la politización de la justicia. ¿Eso es motivo de desafección?

---El ciudadano observa que las instituciones se instrumentalizan, ese es el problema. Por ejemplo, el ciudadano ahora mismo no confía en que la justicia sea independiente y eso es dramático. Que pienses que el poder del Estado concebido para que sea el más neutral, no lo es, sea o no cierto, es alarmante. Pero es que, además, eso lleva al ciudadano a exigir esa instrumentalización cuando el partido que ha votado gana las elecciones. ‘Ahora mandan los míos y tienen que hacer lo que yo deseo’, piensan muchos. Pero les indigna la instrumentalización cuando mandan otros… Hay que romper ese esquema. La forma de no instrumentalizar es lograr que los mejores juristas del país estén en la administración de Justicia. Que deseen ser jueces. Lamentablemente, nuestro sistema no siempre acoge a los mejores, no ya en los tribunales superiores, sino en la primera instancia. Nuestro sistema de oposiciones es simplemente memorístico y ni siquiera tiene en cuenta, en ningún sentido, la convicción democrática personal, que se da por supuesta. ¿Eso es pluralismo? Pues no, personas con ideologías extremas, sean las que sean, no pueden estar llamadas a formar parte de la administración de justicia, porque sus integrantes deben ser neutrales. Y un fanático no es neutral. El sistema no detecta ese tipo de personas. Actualmente, en Alemania se está haciendo lo posible en el Ejército y en la policía para identificar a personas con ideología nacionalsocialista. Son conscientes del peligro que eso supone porque después de la segunda guerra mundial, además de los terribles crímenes cometidos, pudieron haberse quedado sin país. Todos deberíamos ser conscientes de que los integrantes de las fuerzas armadas y de la Justicia están obligados a actuar de manera coherente con las exigencias del sistema democrático, sea cual fuere privadamente su propia ideología.

--¿Cómo se debe elegir entonces a los miembros del poder judicial, ahora que estamos en pleno debate sobre la renovación del Consejo General del Poder Judicial?

--El criterio debe ser absolutamente técnico. La influencia política es algo que personalmente no me parece aceptable. Se ha asumido que exista esa influencia porque se ha seguido el ejemplo de Estados Unidos, donde el presidente elige a los miembros del Tribunal Supremo, con filtros duros, pero los designa él. Ese sistema es el de la primera democracia moderna del mundo cuyo éxito ya dura dos siglos, pero que procede de un sistema que había sido absolutista. En realidad, el presidente de EEUU sustituyó al rey de Inglaterra como jefe de Estado colonial. Era lógico que en un principio se le dieran algunos poderes que recuerdan a los de un monarca absoluto. Pero ahora no debe ser así. Tenemos mecanismos suficientes para detectar quienes son los mejores profesionales de cada materia.

--Un poder judicial sin representación parlamentaria, entonces.

--Es que la representación parlamentaria ya la tenemos en dos poderes del Estado, el propio Parlamento y el Gobierno elegido por el Parlamento. Pero el poder judicial no puede entrar en esa batalla, porque es el garante precisamente de que los otros dos poderes no superen sus límites. Eso lo aprendieron rápidamente en Estados Unidos, en una sentencia de principios del siglo XIX –Marbury v. Madison– en la que el Tribunal Supremo tuvo que dirimir una cuestión con trasfondo político, y lo hizo destacando su papel de árbitro neutral. Y eso es lo que hay que remarcar. En Estados Unidos, aunque el poder judicial tenga una influencia presidencial, los magistrados que asumen el cargo saben que deben ser independientes porque tienen una responsabilidad en el mantenimiento de la democracia. Lo tienen claro desde hace más de 200 años. Ojalá siga siendo así.

--Tenemos en cambio la visión de un sistema judicial americano muy político, donde el fiscal del distrito hace campaña… Pero veo que valora muy positivamente ese sistema.

--Todas nuestras democracias miran a ese sistema. Tras la segunda Guerra Mundial, Estados Unidos tuvo una influencia extraordinaria en todo el mundo y logró imponer su influencia jurídica en países donde tuvimos dictaduras, como Alemania, donde por ejemplo existe un sistema bicameral porque Estados Unidos lo tiene. O en Italia, donde igual que en Alemania y otros lugares, el fiscal dirige las investigaciones, pero en esa decisión la influencia del modelo estadounidense es patente. O en España, donde tenemos un Tribunal Constitucional sobre todo porque nos inspiramos en Alemania, que a su vez se inspiró en Estados Unidos, con el fin de impedir que el Tribunal Supremo alemán se convirtiera en una reedición del Tribunal del Reich. Esa es la parte buena del sistema estadounidense. La parte terrible es el nombramiento político y claramente partidario de jueces y fiscales. Hace años que se quejan de ello muchos juristas y otros actores. El sistema judicial estadounidense no ha descubierto aún sus grandes problemas porque ellos celebran muy pocos procesos al recurrir mucho a la negociación. Sólo celebran aproximadamente el 5% de los juicios que tienen lugar aquí. El resto de conflictos se resuelven con mediaciones, arbitrajes y otros mecanismos alternativos al proceso judicial. Hay quien piensa que eso es muy positivo, pero no es así. Cuando la negociación es entre dos ciudadanos exactamente iguales, esos sistemas alternativos pueden funcionar. Pero en la mayoría de los casos se trata de procesos entre un litigante con mucho poder económico y otro que no lo tiene. Ese segundo ciudadano, en un proceso judicial tiene una oportunidad de que el juez le haga caso, pero en una negociación no tiene nada que hacer.

--Creo que no le gusta demasiado el sistema de jurado popular, según escribe en el libro.

--Así es. El jurado puede funcionar como alternativa a los jueces en países con estructuras corrompidas o que todavía no poseen un sistema judicial. Por ejemplo, Estados Unidos, que tras su independencia no tenía, como es lógico, sistema judicial. O se fiaban de jueces de formación y nombramiento ingleses, o le daban un protagonismo muy fuerte al jurado. Pero cuando tienes un país ya consolidado, con una escuela judicial y con jueces ya debidamente formados en la misma, tienes que confiar en los profesionales. Es como cuando se va al médico y se prescinde de aficionados a la medicina. Es tan difícil impartir justicia como intervenir quirúrgicamente a una persona. Si tienes jueces bien formados, un jurado no tiene cabida. No necesitamos que el ciudadano participe de una forma tan amateur en un mecanismo tan complicado.

--¿Suprimiría el jurado en España?

--Mientras lo contemple la Constitución, no se puede. Se requiere una reforma constitucional que yo avalaría. No creo que haya aportado absolutamente nada a la Justicia española un jurado compuesto de nueve personas, influenciadas por los medios de comunicación y su propio entorno, sorprendidas ante detalles de hechos delictivos que nunca han visto y sobre los que no poseen la más mínima experiencia. Tenemos jurado porque, como decíamos antes, veníamos de una dictadura y copiamos también en eso a Estados Unidos, cuya influencia en la Transición es evidente que fue enorme, ante el temor de que la Unión Soviética ejerciera un rol en España como el que tuvo durante la Guerra Civil.

--¿Se reforman los Códigos Penales a golpe de titular?

--Naturalmente. Y no solo en España. En Italia tienen un Código Penal hipertrofiado porque legislan mucho de ese modo, con finalidades electoralistas. Las reformas del Código Penal no suelen solucionar ningún problema. Los problemas que percibe la sociedad como importantes se solucionan con buenas decisiones políticas. Los delitos no se previenen disponiendo penas más altas, está más que demostrado que eso no funciona. Sí funciona en cambio que los Gobiernos procuren mejorar sustancialmente las condiciones sociales de las personas. Ese es el principal mecanismo de prevención de delitos. Es obvio que en los países donde la riqueza está más distribuida y el ciudadano tiene un techo digno, trabajo debidamente remunerado y sanidad universal, la delincuencia es mucho menor. Los delitos no se previenen con la represión. Las dictaduras ofrecen una falsa imagen de eficiencia porque manipulan obsesivamente la información. Si se produce algún robo o algún crimen que haya trascendido, siempre dirán que es un caso puntual. Pero si pueden taparlo, lo taparán. O mirarán para otro lado. Durante el franquismo, las agresiones sexuales o la violencia sobre la mujer apenas se tenían en cuenta. Y en otros delitos se recurría o a la desinformación o a la tortura, que además de ser inútil para la investigación de delitos, en sí misma genera todavía más delincuencia porque produce sentimiento de venganza en la víctima y su entorno.

Jordi Nieva presenta su libro 'El hombre que mató a Liberty Valance' en Crónica Global / CG

--¿La reforma del delito de sedición es también fruto del debate social sobre el procés? ¿La justicia puede solucionar los problemas políticos?

--No se va a solucionar el problema político de Cataluña, del País Vasco u otras comunidades reformando el Código Penal o a través de resoluciones judiciales. Las condenas pueden crear un cierto efecto disuasorio que en todo caso es muy limitado en el tiempo, pero no arreglan el problema en su profundidad. Pero se producen además algunas paradojas. Se habla mucho de la reforma del delito de sedición porque dicen que es un delito anticuado, que no existe en otros países, pero eso no es así. Existe en muchos otros lugares, pero con otra denominación. El delito de la sedición nació para reprimir sobre todo las movilizaciones obreras que incomodaban a empresarios del siglo XIX.  Pero actualmente la sedición es un delito contra el orden público en grado máximo, y que por tanto debiera consistir en algo parecido a poner una ciudad en llamas, con saqueos, barricadas, heridos o incluso muertos, es decir, violencia desenfrenada y muy generalizada. Cómo decir que provocar algo así no debe conllevar penas altas... Esa reforma no la veo. A una parte de los políticos catalanes les ha convencido porque ven en esa reforma un camino de salida a una sentencia que declaró una supuesta sedición que a mi juicio no lo fue. Pero eso no va  a solucionar absolutamente nada. El código penal debe seguir contemplando un delito para quien quiera provocar gravísimos incidentes de orden público. Pero las resoluciones judiciales, insisto, no resuelven problemas políticos. No captan sinergias, no dinamizan relaciones sociales, no favorecen la negociación entre sectores enfrentados. El proceso judicial no está para eso. Está para dirimir un conflicto puntual entre pocas personas, y también para descubrir delitos, indicar cuál es la sanción y que después el sistema penitenciario decida cómo cumplir la pena en función de la evolución del reo. Así es como está organizado nuestro sistema. El juez no puede asumir decisiones políticas que pertenecen a otros poderes..

--Hay quien cree que atentar contra la unidad de España es gravísimo. ¿Se puede actuar de forma menos punitiva?

--En un estado de derecho hay que procurar que todos los ciudadanos se sientan integrados, es decir, que no se sientan extranjeros dentro de su Estado. Es necesario ahondar en las causas del conflicto para solucionarlo. Si lo que se hace es criminalizar directa o indirectamente a personas que forman parte de un movimiento, por ejemplo del independentista, solo se afronta el problema de forma puntual. No se resolverá el fondo de la cuestión. Lo que ocurrió en septiembre y octubre de 2017 naturalmente que es grave: convertir el Parlament en una especie convención como se hizo con la proclamación de la primera Republica española, y a partir de ahí no reconocer los poderes legítimos del Estado y tratar de imponer una voluntad precariamente expresada en unas condiciones que no tenían la validez jurídica que debían tener. Eso inquieta a cualquier estado. Si Cataluña fuera independiente e intentara algo parecido cualquier comarca catalana, a la Generalitat también le inquietaría y lo intentaría impedir. La mejor manera de evitar esas situaciones son los mecanismos preventivos. Los sancionadores solo llevan a una replicación cíclica del conflicto, que es lo que vivimos en Cataluña no desde 1714, sino casi desde el compromiso de Caspe. En aquel momento eran las élites sobre todo las que planteaban el conflicto, y ahora la población posee mayor protagonismo. En un origen no se sentían representados por el rey de una dinastía castellana, y ahora hay muchas personas no sienten como propio un centro de poder que no está donde viven. Hay que buscar una respuesta que dé estabilidad pero que no consista, como decía Ortega y Gasset, en la conllevancia. A mí eso me parece una simpleza. La respuesta debe consistir en el respeto mutuo.

--¿Cree que existe un concepto vengativo de la justicia en España que ignora la reinserción?

--En España la reinserción no funciona mal. En torno al 80% de las personas que han estado en prisión no vuelven a entrar, porque comprenden lo ocurrido, le dan la importancia que tiene y entienden lo que es el bien común. En España se ha evolucionado muchísimo. Las cárceles españolas no son las de hace sesenta años. Ahora hay buenos profesionales que se quejan, y con razón, de falta de medios. Y que hacen, en la medida de lo posible, seguimientos individualizados de cada preso para favorecer la reinserción. Pero la gente ignora esto. Piensa sistemáticamente que quien delinque volverá a hacerlo. La gente debería leer más a Michel Foucault o a Cesare Beccaria. La pena no puede convertirse en un castigo, en una venganza, no es el pago por lo que se ha hecho. Esa ideología arcaicamente retributiva está tan presente que hasta ha sido citada expresamente en la última resolución del Tribunal Supremo sobre el tercer grado de los presos independentistas. Y pensar en la pena como retribución, como pago, es retroceder demasiado atrás. La pena ya no es un castigo, sino una oportunidad para adoptar unas rutinas de vida pacífica en común, pese a la privación de libertad. Si ese proceso se lleva a cabo correctamente, el reo se verá persuadido de no reincidir. Pero si privamos de libertad a ultranza a esa persona, la mantenemos alejada de la sociedad, no lo olvidemos. Si en lugar de uno o dos años, la encerramos 10, tendremos a alguien que cuando salga habrá perdido el contacto con la sociedad, lo que es muy peligroso precisamente para que no vuelva a delinquir. Las cárceles deben parecerse lo menos posible a la imagen que se tiene de una prisión. No es un sitio al que hay que ir a sufrir, sino a interiorizar la noción de bien común. Y eso requiere un tiempo variable en función de cada caso.

--Habrá quien piense que, si esos presos no reinciden, es que la pena realmente tiene un efecto ejemplificador.

--Hay muchos penalistas que creen en ello, es decir, en la llamada prevención general. Yo no soy penalista, soy procesalista, pero no creo que sea esa sea la táctica adecuada en el siglo XXI. No veo actual esa función ejemplificadora. Un castigo público, como un garrote vil en medio de una plaza, puede satisfacer gustos morbosos de quien se acerque a ver la ejecución, pero en absoluto resulta disuasorio. Los castigos pueden funcionar con los animales, y se le llama doma. Pero cada vez más se trabaja en el entrenamiento de los animales sin recurrir al castigo. Si procedemos así con animales ¡cómo vamos a recurrir a la lógica de los castigos con los seres humanos! Un castigo no educa, es un vulgar intento fallido de doma. Es radicalmente opuesto a nuestro sistema de derechos humanos y por ello no lo podemos aceptar. A mi juicio, debe haber una reconceptualización absoluta de las teorías de la pena.

--De repente he tenido la horrible visión de un garrote vil en nuestra época de móviles y redes sociales.

--La exhibición de violencia puede crear un efecto llamada. Hemos visto imágenes de decapitados por el yihadismo. Tras ello, en Francia un joven de 18 años decapitó a un profesor por enseñar caricaturas de Mahoma en clase. Si estuviera vivo ese joven, podríamos castigarlo durísimamente, pero lo que tenemos que conseguir es evitar que surjan esos impulsos en las personas. Y eso no se consigue con penas de 40 años.