Un vacío legal permite a los voluntarios españoles combatir en Ucrania sin consecuencias penales

Cuando se cumple una semana desde el inicio de la ofensiva militar rusa sobre Ucrania, muchos ciudadanos --incluso aquellos que habían conseguido huir de los primeros bombardeos-- han decidido regresar a su país para defenderlo de la invasión orquestada por Vladímir Putin. Lo han hecho como respuesta a la petición de Volodímir Zelenski, el presidente ucraniano, cuya popularidad ha crecido como la espuma desde el inicio de la guerra, tanto dentro como fuera de las fronteras de Ucrania.  

Pero a la petición lanzada por Zelenski no solo han respondido sus compatriotas, sino cientos de extranjeros que afirman estar dispuestos a combatir por la unidad territorial de Ucrania. O en contra de Rusia. La duda que se plantea ahora son las consecuencias penales que podría acarrear el hecho de que ciudadanos españoles decidan alistarse en el Ejército ucraniano.

El consulado instiga la formación de milicias

“A todos los extranjeros que tengan la voluntad de defender a Ucrania y el nuevo orden mundial como parte de la Legión Internacional para la Defensa Territorial de Ucrania: os invito a contactar con las misiones diplomáticas de Ucrania en vuestros respectivos países”, escribió Dimitro Kuleba, ministro de Exteriores ucraniano, en su canal de Twitter durante el cuarto día de la contienda.

En el caso de Barcelona, algunos ciudadanos de nacionalidad española se han acercado al consulado ucraniano para interesarse sobre la posibilidad de empuñar las armas. “El propio consulado de Ucrania ha realizado un llamamiento”, explican fuentes cercanas al Gobierno, que se muestran molestas con esta situación. Esta supuesta instigación del cuerpo consular habría dado sus primeros frutos y varios catalanes habrían partido ya desde la Ciudad Condal hacia Kiev para enrolarse en las filas del batallón Azov.

Las diferencias con Siria

“A los que se fueron a luchar a la guerra de Siria los juzgaban por pertenencia a organización terrorista porque tanto el Estado Islámico como algunas milicias kurdas están consideradas como un grupo terrorista por Turquía --miembro de la OTAN-- y, por lo tanto, por Estados Unidos y la Unión Europea”, explica Beatriz Gutiérrez, profesora de Relaciones Internacionales en la Universidad Europea de Madrid. Pero el caso de Ucrania es muy diferente. Si bien el batallón Azov es muy controvertido, todavía nadie se ha atrevido a catalogarlo como grupo terrorista, por lo que no se considera una ilegalidad pertenecer a él. Lo sería, matiza Gutiérrez, si los ciudadanos españoles entraran a Ucrania de forma ilegal, pero en este caso ha sido el propio Gobierno el que ha hecho un llamamiento a la formación de milicias de voluntarios.

Un soldado del Ejército ucraniano que se rindió voluntariamente recibe asistencia médica en Lugansk / VALERY MELNIKOV - SPUTNIK

Desde Jueces para la Democracia, los magistrados consultados insisten en que a priori no ven ninguna tipificación en el mero alistamiento a las tropas ucranianas. "Hay casos de españoles que han combatido en las contratistas privadas como Blackwater o el Grupo Wagner o en ejércitos regulares como la Legión Extranjera Francesa, que no han sido procesados por ello", aclaran. Pero, advierten, en caso de que Rusia gane la guerra y modifique la legislación vigente, podrían ser enjuiciados allí. En este sentido, el Ejecutivo de Putin ya ha lanzado una clara advertencia: "Instamos a los ciudadanos extranjeros que estén planeando ir a luchar junto al régimen nacionalista de Kiev que se lo piensen dos veces antes de emprender su viaje. Los mercenarios enviados por Occidente no serán tratados como prisioneros de guerra, sino que serán detenidos", reza un comunicado. 

Al margen de este supuesto, desde la asociación matizan que, si bien unirse al ejército del país agraviado no se consideraría un delito, un ataque de los voluntarios hacia los civiles tendría consecuencias penales internacionales. “En caso de atacar a civiles o de cometer ataques contra infraestructuras como hospitales, podrían ser juzgados por delitos de lesa humanidad o por delitos de guerra en la Corte Penal Internacional, que enjuicia unas pocas excepciones".  

Los homicidios y asesinatos

Pol Olivet, abogado penalista y profesor asociado de Derecho Penal en la Universitat de Barcelona, va un paso más allá e incide en que, por la Ley Marcial “en Ucrania ahora mismo se están distribuyendo armas entre la población civil. Ahora mismo allí es lícito tener armas, por lo que tampoco aplicaría la tenencia ilícita de armas” y, en todo caso, este delito sería juzgado en Ucrania. Por otro lado, el hecho de combatir junto a las filas de un Ejército regular de un Estado democrático “no podría ser entendido como pertenencia a grupo terrorista”, que en ese caso sería juzgado por la Audiencia Nacional.

En el escenario de la guerra de Ucrania, todos coinciden en que los voluntarios no podrán ser condenados por pertenencia a organización terrorista o a un grupo criminal ni tampoco juzgados por adoctrinamiento o autoadoctrinamiento, como sucedió en Siria o Libia. Las dudas se presentan en el caso de los homicidios o asesinatos que puedan cometerse en el marco de la guerra. En el caso de los militares, las muertes de sus homólogos quedan amparadas por el cumplimiento del deber, de la legítima defensa o el estado de necesidad. Pero en el caso de los voluntarios la historia se complica.

Las consecuencias legales, en duda

Los delitos comunes recogidos en el Código Penal español responden al principio de territorialidad, es decir, serán juzgados en los tribunales españoles aquellos delitos que se cometan dentro del territorio nacional. Si bien hay un supuesto que contempla que los juzgados centrales de Instrucción pueden asumir delitos extraterritoriales cometidos por españoles, desde Jueces para la Democracia insisten en que no es algo habitual puesto que o bien la Fiscalía o los propios denunciantes tendrían que presentar aquí la pertinente denuncia.

En ese caso, “podrían ser juzgados --si no lo han sido ya en el otro país-- por un delito extraterritorial cometido por un nacional español. Pero incluso en ese supuesto podría haber causas exculpatorias, atenuantes o eximentes que se podrían aplicar”, incide Olivet. En cuanto a los combatientes voluntarios, sería necesario estudiar caso por caso. "Son tipos delictivos que se incluyen en la legislación nacional fruto de tratados y acuerdos internacionales, pero que tienen un encaje muy difícil en la práctica", subrayan desde Jueces para la Democracia. A pesar de que aquellos jóvenes que consigan sobrevivir a la caída de Kiev no tendrán que afrontar consecuencias penales, el precio a pagar continúa siendo demasiado alto.