¿“Tener” es una reacción social o biológica natural? ¿Existe un primer indicio de derecho de propiedad en la etología? El “territorialismo” es consustancial a cualquier animal complejo (hombre incluido), sin necesidad, siquiera, de ser vertebrado (véanse los escarabajos rinoceronte o los ciervos voladores, por ejemplo).
Esta reacción psicoinstintiva se produce tanto en relación con el territorio como en relación con la propia comida. Incluso la percepción de si se debe a uno u otro impulso puede llegar a variar según la interpretación de los científicos, tal fue el caso del pobre Oviraptor, que recibió el nombre de “ladrón de huevos”, y resultó que sus fósiles se correspondían con un progenitor engüerando. Si una urraca coge una joya… ¿“le pertenece”? Por más que los experimentos, fallidos, del comunismo lo hayan obviado, la propiedad privada tiene un sustrato, incluso, biológico. Sentado esto, ¿cómo se adquiere, jurídicamente hablando, un bien?
La tenencia material (la que puede tener la propia urraca) es claramente un hecho. Distinto será si tal posesión es detentada por un hombre (quien puede tener pretensión sobre ella y discutirse si tal posesión es un hecho… o ya un derecho).
Dejando este jardín para otros cultivos es interesante mencionar, incluso por lo divertido que puede llegar a ser, qué son los modos de adquisición del dominio. Recurriendo a lo simple (y lego), son los hechos a los que la ley reconoce como aptos para producir el efecto de adquirir el dominio (u otros derechos reales). Estos pueden ser originarios (cuando no hubo un propietario anterior: la ocupación, que no okupación, por ejemplo) o derivativos (cuando sí lo hubo), por ejemplo, la entrega subsiguiente a una compraventa.
Intrínsecamente correlacionado con la cuestión son los sistemas de adquisición del dominio, que son diferentes según el país del que estemos hablando. Aunque con los postulados del revisionismo histórico-colonial-imperialista quizá volvamos al trueque, el origen de la cuestión lo encontramos, una vez más, en Roma, su Imperio y su legado.
Los modos de adquirir el dominio en la antigua Roma eran, esencialmente, formalistas (no entraré en este breve artículo a tratar la mancipatio o la in iure cessio, sino, a lo más, mencionar la existencia de balanzas rituales, testigos y rituales). La expansión y el comercio por todo el mundo antiguo del Imperio romano (documentándose la existencia de monedas romanas, con cierta abundancia, en territorio actualmente malasio, incluso) hicieron que los rituales se simplificaran y comenzara a predominar el uso de la traditio, la “entrega” de toda la vida.
Con el tiempo se vio que transmitir la propiedad siempre tenía que hacerse “por algo”, una justa causa, y que por un simple ritual no podía transmitirse la propiedad de nada. Ello fue el germen de la teoría del título y el modo (sistema imperante en España, y en la gran mayoría de países latinoamericanos, Holanda --actuales Países Bajos--, además de en buena parte del Este de Europa). En España, para transmitirse el dominio se exige un “título” (una justificación, causa, en palabras llanas) y un “modo”, una formalidad por la que se perfecciona esa transmisión.
Los títulos pueden ser muy variopintos; por ejemplo: un contrato de compraventa. Los modos, en esencia y simplificando, son la entrega (por ejemplo, la derivada de la ejecución de un contrato de compraventa). Esta puede ser, sin ánimo de exhaustividad por miedo al colapso para el no especialista, “real” (la entrega de un bolígrafo por un tendero, en ejecución de un contrato de compraventa, verbal, de bolígrafo) o “instrumental” (como no podemos coger, literalmente, un piso, el otorgamiento de escritura pública de compraventa, salvo que se diga lo contrario, equivale a la entrega de la cosa).
Puede hablarse también de la constitutum possessorium, que tiene lugar, como ejemplo muy claro, cuando un propietario vende un piso y retiene la posesión como arrendatario o, también y distinta, de la tradición mediante la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan las mercancías compradas.
En el ámbito de los bienes muebles lo normal será recurrir a la entrega material, mientras que en el ámbito de los inmuebles lo normal, y recomendable, será recurrir a la escritura pública notarial (la información registral siempre será recomendable y útil, siendo pertinente, junto a la nota registral de la finca vendida, obtener siempre la certificación del catastro, que es un registro administrativo, que, a su vez, puede no estar coordinado con el propio Registro de la Propiedad, a efectos “de hecho”). Por raro que pueda parecer, este no es el sistema que siguen todos los países de nuestro entorno.
Uno de los mayores juristas de la historia, Savigny, puso a prueba este sistema romano en origen a través de un ilustrativo ejemplo: “Cuando yo entrego unas monedas a un mendigo es evidente que pasa la propiedad, y, sin embargo, no hay contrato antecedente”. ¿Qué es entonces lo decisivo para la transmisión de la propiedad? Para Savigny, la concorde voluntad de transmitir y adquirir la propiedad, respectivamente. Es lo que se conoce como sistema abstracto de transmisión de la propiedad. Este sistema se completa con la tradición histórica germánica de transmitir la propiedad en cartas formalizadas ante la autoridad judicial, hoy en escritura pública notarial, e inscripción en el Registro, obligatoria, para el caso de inmuebles. Aun así, la práctica notarial alemana informa de que es común formalizar tanto la causa como la entrega.
Desde otro punto de vista, y claramente anclado en la tradición napoleónica, los sistemas italiano y francés son consensualistas, es decir, basta el consentimiento, causal, de querer transmitir para que ello tenga lugar. Los dogmas ilustrados de la voluntad todopoderosa llegaron a espiritualizar tanto la entrega que llegaron a prescindir de ella. El problema de este sistema es que las transacciones medran en la clandestinidad, y a todo ello se le une que los registros siguen en Francia un sistema de transcripción. Hay un punto común: la entrega sirve como requisito para poder oponer frente a terceros, pero no para producir la efectiva transmisión. Un célebre autor italiano, Carnelutti, “demolió” la tesis consensualista afirmando: “La propiedad, que es el derecho real por excelencia, o existe frente a todos o no existe”. Una vez más, el sistema del derecho anglosajón, Common Law, se caracteriza por su indeterminación, dependiendo de la voluntad de los particulares (dado que son sistemas siempre reacios a sistemáticas vía códigos y constituciones).
Sea una dádiva benefactora a un desfavorecido o la joya que se llevó la urraca, al derecho le acaba por suceder como a las matemáticas, están por cualquier sitio y en todo momento, me atrevo a decir, con principios, incluso, previos a lo humano. En cualquier caso, ahora que está tan de moda atizar a lo patrio, tenemos un sistema solvente y garantista, con base romana, y que ya ha dado varias lecciones en los anales de la historia (véanse las sub prime).