Del estado de alarma al toque de queda autonómico: las causas del embrollo judicial

“Cuando vas a cien por hora en segunda, el coche se quema. Eso es lo que le ha pasado al Gobierno. Quería restringir derechos ciudadanos mediante un estado de alarma”. Habla Carlos Flores Juberías, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, uno de los juristas que advirtieron desde un principio que el recorte de libertades decretado por el Ejecutivo de Pedro Sánchez podía ser inconstitucional. El tiempo le ha dado la razón. Una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) asegura que las medidas aplicadas para combatir el Covid eran más propias de un estado de excepción que de un estado de alarma. ¿Se pudo rectificar? ¿Por qué los asesores del Gobierno y del Congreso no lo supieron ver? ¿Por qué los ciudadanos españoles aceptaron sin protestar que la suspensión de derechos fundamentales como el de circulación o de reunión?

Flores es uno de los cinco juristas consultados por Crónica Global sobre ese embrollo judicial que puede ir a más, ya que también está recurrido ante el alto tribunal el toque de queda que se estableció en las sucesivas prórrogas del estado de alarma. Ahora, las comunidades autónomas son las que tienen competencias para instar a ese confinamiento nocturno. Pero los criterios de los tribunales superiores de justicia son dispares. A diferencia de Canarias y Extremadura, la justicia en Cataluña y la Comunidad Valenciana han avalado el toque de queda.

¿Se debe reformar la ley?

“Varios colegas instamos al Defensor del Pueblo a que presentara un recurso de inconstitucionalidad contra la declaración del estado de alarma. También intentamos recurrir ante el Tribunal Supremo, pero nos dijeron que era fuerza de ley. Finalmente, cuatro meses más tarde, el Defensor del Pueblo nos dijo que no tenía dudas de que la medida era legal”, explica Flores. Y continúa con el símil automovilístico: “El Parlamento se quiso subir en marcha al estado de alarma, pero hay una diferencia importante entre eso y negociar antes una cuestión de tanta trascendencia que afecta a la vida cotidiana”.

El catedrático considera que la ley que regula los estados de alarma, de excepción y de sitio “ofrece una variedad de posibilidades para hacer frente a posibles amenazas. ¿Es necesario ampliar ese abanico a casos de pandemia? Yo creo que hay instrumentos normativos suficientes para hacer frente a esa eventualidad”. Entiende que, en un primer momento, dada la situación de urgencia, se aplicara el estado de alarma, “pero a continuación debió pasarse al estado de excepción”. Advierte de que el TC debe pronunciarse sobre otro recurso, el relativo al toque de queda que se aplicó en las sucesivas prórrogas. “Y si no lo avala, se producirá una segundo problema jurídico”. Respecto a la diversidad de criterios de los tribunales superiores de justicia, considera que “es lógico que se apliquen medidas en función de los ratios de contagios, las diferencias geográficas o epidemiológicas”.

Diversidad de criterios

Discrepa de Flores el catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona (UB) Xavier Arbós. “Sin haber visto la sentencia en su totalidad, creo que habrá que retocar la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio para permitir la declaración del estado de excepción en casos de crisis sanitaria y los confinamientos domiciliarios”. A juicio de Arbós, también se debería reformar “la ley orgánica de medidas especiales de sanidad, para incluir medidas concretas de lucha contra las pandemias”. El catedrático es partidario de eliminar el trámite de la autorización judicial, “pero, si se quiere mantener, la dejaría en manos de la Audiencia Nacional, que tiene jurisdicción sobre todo el territorio, con posibilidad de recurso al Supremo”.

Para el catedrático de Derecho Procesal Jordi Nieva-Fenoll, que la Justicia discrepe en su criterio "es habitual, porque hay diferentes jueces. Ya existe un recurso de casación ante el Supremo, que es uno solo, precisamente para unificar criterios. Con todo, debería haber más mecanismos de uniformización que no rompieran la independencia. No es fácil, pero se ha pensado poco en ello". ¿Es la Justicia demasiado lenta? Nieva cree que "ha sido rápida, por ahora. En el tema de la pandemia lo está siendo. Solamente el TC se ha demorado increíblemente en la cuestión del estado de alarma. Tuvo que haber resuelto con gran rapidez, dada la relevancia y urgencia de la cuestión".

Sede del Tribunal Constitucional (TC), que en un futuro deberá pronunciarse sobre la nueva ley del catalán en la educación / EP

Fallo de los expertos del Gobierno

Sobre la sentencia del TC, José Antonio Perea Unceta, profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad Complutense de Madrid, se muestra sorprendido de que “nadie en el entorno del Gobierno y de las Cortes Generales advirtiera de que se estaba recurriendo a un instrumento jurídico equivocado para contener la propagación de la pandemia".

"Digo esto porque, en un primer momento se puede entender que se adoptasen decisiones por urgencia sin un amplio asesoramiento, aunque deberíamos exigir que de los centenares de asesores que se han contratado, al menos una docena sean auténticos expertos en Derecho y que se recurra con asiduidad y lealtad institucional a los grandes profesionales de que dispone en la Abogacía del Estado, el Congreso e incluso el Consejo General del Poder Judicial”, añade.

"Hubo tiempo para asesorarse"

Una vez instalados en la emergencia “hubo tiempo para asesorarse amplia y debidamente, Yo mismo consulté el asunto con media docena de compañeros de mi facultad expertos en temas constitucionales y todos me dijeron que el instrumento adecuado era el estado de excepción, no el de alarma”. Sostiene que “es realmente preocupante que nuestra sociedad haya permitido una suspensión de sus derechos fundamentales sin cuestionarse --y no me refiero al primero decreto, ni siquiera a la primera prórroga, pues había un cierto estado de shock colectivo-- que la suspensión de los derechos de circulación, reunión y residencia solo está permitida en nuestro sistema constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en circunstancias muy excepcionales”.

De hecho, explica que el sistema europeo obliga a la comunicación al Consejo de Europa de esta medida excepcionalísima, así como al control estricto de éste. Cosa que no se ha hecho, ni por España ni por ningún otro Estado, por cierto. Me sorprende porque somos muy dados a manifestarnos ante cualquier sospecha --fundamentada o no-- de mínimo recorte de derechos y libertades”.

Un marco jurídico seguro

En relación con la trayectoria judicial de los toques de queda y confinamientos perimetrales solicitados por algunas comunidad autónomas, “me temo que esta sentencia obliga a los TSJs a no contradecirla, y, al mismo tiempo, nos sitúa en la exigencia a las Cortes Generales a legislar sobre esta cuestión, para ofrecer un marco jurídico seguro a administraciones y tribunales, algo demorado sin ninguna justificación por el Poder Legislativo”.

Joan Marcet, profesor titular de Derecho Constitucional en la Universitat Autònoma de Barcelona (UAB) y miembro del Consejo Académico del CEVIPOF-SciencesPo-Paris, se muestra muy crítico con la sentencia del TC. “Insistir en la necesaria renovación de los órganos contitucionales en los plazos previstos”. Considera que el fallo del Alto Tribunal “es muy poco útil y muy doctrinaria, más propia de una reflexión o análisis académico que de una resolución del alto tribunal”. En cuanto a la disparidad de resoluciones de los tribunales superiores, recuerda que está previsto que el Tribunal Supremo pueda unificar criterios”.