1-O: ¿Pudo haber golpe de Estado sin rebelión?

La posición de la Fiscalía en el juicio a los políticos independentistas presos es clara. El fiscal Javier Zaragoza ha invocado al teórico del Derecho, el austríaco Hans Kelsen (1881-1973), para señalar que lo ocurrido en Cataluña en octubre de 2017 fue un “golpe de Estado”. Y la Fiscalía mantiene el delito de rebelión para los políticos juzgados en el Tribunal Supremo. ¿Pero es Kelsen quien debe dar la clave para justificar el delito de rebelión? Los juristas y expertos consultados difieren, aunque hay un denominador común: no utilizar el nombre de Kelsen en vano, aunque valoren su ayuda. El escollo estriba en el delito de rebelión que, según el Código Penal, requiere “alzamiento violento y público”. ¿Es interpretable? Sobre el golpe de Estado, y siguiendo a Kelsen, no hay dudas: “Lo hubo”.

La cita de Kelsen es atractiva para analizar lo ocurrido. El profesor austríaco, de origen judío, emigró a Estados Unidos y fue salvado, curiosamente --es una hipótesis que sigue sin verificarse por completo--, por Carl Schmitt, el jurista que coqueteó con el nazismo. Kelsen señaló lo siguiente: “Una revolución, en el sentido amplio de la palabra, que abarca también el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución --es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales-- o su reemplazo por otra. Desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el Gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo Gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la Constitución válida sea modificada o reemplazada enteramente por una nueva Constitución, que no se encuentra prescripta en la Constitución hasta entonces válida”.  ¿Pero se cambió la Constitución?

Los fiscales del juicio del 'procés', durante la segunda sesión del proceso / EFE

Probar la violencia

El ensayista Juan Claudio de Ramón señala que el Fiscal hace bien al basarse en Kelsen, un teórico del derecho que puso las bases de los tribunales constitucionales que se crearon a partir de la II Guerra Mundial en la mayoría de países occidentales. “Kelsen está excelentemente traído, porque la definición que dio de golpe de Estado en su teoría del Derecho viene como de molde a lo ocurrido en Cataluña: una modificación no legítima de la Constitución vigente, es decir, hecha por cauces distintos a los que la propia Constitución contempla para su reforma”.

¿Pero eso implica un delito de rebelión? El magistrado y profesor de derecho civil Miguel Pasquau considera que Kelsen “no está bien utilizado, porque en ningún caso se pronunció sobre un alzamiento armado”. Lo que señala Pasquau es que “el fiscal tiene razón, porque en sentido kelseniano se trató de un ‘golpe de Estado’, o revolución, que para Kelsen era igual, pero el delito de rebelión exige que el ‘golpe’ sea violento. ¿Y se puede decir que la aprobación de leyes nulas y la convocatoria de un referéndum ilegal con apoyo popular lo fuera?”. Esa es la pregunta que deberán contestar los jueces en su sentencia. Pasquau ve más certera la posición de la Abogacía del Estado, que apunta hacia el delito de sedición, pero no al de rebelión. “Se debe probar la violencia, y para eso no se necesita invocar a Kelsen”, remacha Pasquau.

¿Un golpe postmoderno?

Un experto en Kelsen, el profesor de derecho constitucional Josu de Miguel Bárcena, se muestra muy prudente con la terminología. Y mantiene lo apuntado en el inicio de su libro Justicia constitucional y secesión, el caso del proceso soberanista catalán: “Se ha hablado, siguiendo la explicación kelseniana sobre la posible sustitución irregular de un ordenamiento constitucional por otro, de golpe de Estado para definir lo que ocurrió entre septiembre y octubre de 2017 en Cataluña. La tesis completa de Kelsen no resulta una aproximación descartable en términos jurídico-constitucionales. Sin embargo, desde la ausencia de violencia revolucionaria efectiva, otros han preferido hablar de 'pronunciamiento político', en el caso de Santos Juliá, o de golpe postmoderno, como señaló en su libro, con ese título, Daniel Gascón”.

Y el propio Gascón contesta ahora: “Le corresponderá a los jueces dirimir el delito, pero es cierto que lo que explicó el fiscal encaja con la idea de golpe postmoderno, con un golpe que se intenta, que implica cruzar la línea, con elementos innovadores”.

Daniel Gascón en una imagen de archivo / CG

El lenguaje de los independentistas

La cuestión jurídica es otra cosa, porque de lo que se trata es de encajar lo sucedido con un artículo del código penal. Kelsen está presente. ¿Pero fue rebelión?

Juan Claudio de Ramón señala la diferencia, aunque añade que existe también una concepción diferente sobre qué es o no violencia en función de la posición sobre el proceso soberanista:  “El propio Kelsen afirma que para que haya un golpe de Estado no es necesaria la violencia. Por tanto, para mí no es controvertido que lo que se vivió fue un intento de golpe de Estado. La pregunta por la rebelión es distinta, porque ahí sí es necesaria la violencia conforme al tipo. ¿La hubo en el caso que nos ocupa? Evidentemente, depende de cómo definamos la violencia. Y aquí lo llamativo es que intelectuales y periodistas que manejan un concepto de violencia muy amplio para otras cosas, aquí se ponen muy restrictivos para decirnos que solo hay violencia si esta es armada o militar, y yo no lo veo así. En el procés se han visto todo tipo de violencias de baja intensidad, y lo que toca es ver si el Tribunal estima que equivalen a la violencia exigida por el tipo penal”.

Josu de Miguel Bárcena, profesor de derecho constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona / CG

La Fiscalía, en su sitio

Manuel Arias Maldonado, profesor de Ciencias Políticas en la Universidad de Málaga, añade que la posición de la Fiscalía, y especialmente, la del fiscal Zaragoza, fue sólida. “Fue sólida y presentada con inteligencia haciendo énfasis en la distinción entre orden público y orden constitucional. No puede ni debe esperarse que la Fiscalía de un Estado Democrático de Derecho sea ‘neutral’ en la defensa de los bienes constitucionales, sino que tiene como razón de ser precisamente su defensa. No hemos de olvidar que a quien se trataba de convencer es al tribunal, y no a la opinión pública. Ya hemos tenido prueba suficiente de que al votante nacionalista no le molesta que se vulnere la ley”, remacha.

Otro experto que señala la distinción, pese a todo, entre la buena cita de Kelsen y el Código Penal es José Esteve Pardo, catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona. Esteve es autor de un libro referente: El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa (Marcial Pons), en el que explica con detalle el pensamiento de Kelsen y el debate que generó. Considera que “lo que señaló el fiscal, siguiendo a Kelsen, es muy claro, porque se trató de un golpe de Estado de libro, de manual, pero otra cosa es el delito de rebelión”. Y añade Esteve, como colofón: “Concurren los requisitos de la categoría, marcadamente doctrinal, de golpe de Estado según el libro de Kelsen, que no son los requisitos de los tipos penales, según el código penal que se consideran”.