La contratación pública es un asunto de gran relevancia. Según datos del Tribunal de Cuentas Europeo (TCE), en su informe especial publicado en 2023, titulado La contratación pública en la UE, cada año se gastan dos billones de euros en contratación, lo que equivale a un 14% del producto interior bruto (PIB) de los 27 Estados miembros de la UE.

De hecho, uno de los aspectos que más preocupan al TCE, y que así queda expuesto en su informe de forma contundente, es que “la competencia en la adjudicación de contratos de obras, bienes o servicios ha disminuido” y que existe “un número elevado de adjudicaciones directas en varios Estados miembros”. España no es una excepción: casi el 20% de las contrataciones se realizan sin licitación previa y el 30% de los procedimientos de contratación reciben una única oferta.

Es un hecho recurrente que la contratación directa sigue siendo motivo de controversia y de preocupación. El contrato menor aún no ha logrado el encaje deseado ni ha conciliado plenamente con los principios rectores de la contratación pública, permaneciendo bajo sospecha de despilfarro, sobrecostes o distorsión de la competencia.

¿Por qué generan controversia las adjudicaciones directas? ¿En qué casos están justificadas y en cuáles no? ¿Qué pueden hacer los poderes adjudicadores para garantizar el cumplimiento de los principios rectores en materia de contratación?

El artículo 1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), determina que cualquier procedimiento de contratación pública debe ajustarse a los principios rectores de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación, igualdad de trato, integridad, eficiencia y libre competencia, con el fin de asegurar la selección de la mejor oferta relación calidad-precio. Asimismo, la propia LCSP prevé una serie de procedimientos de adjudicación para efectuar estas contrataciones, entre los que cabe destacar los procedimientos abiertos y la adjudicación directa. Procedamos al análisis de esta última.

El contrato menor es una modalidad de contratación en la que se asigna a un determinado operador económico (proveedor) la prestación de un servicio, obra o suministro, sin realizar un procedimiento abierto. Esto implica una adjudicación directa, es decir, sin la publicación de una licitación en la que distintos candidatos puedan presentar sus propuestas y ofertas económicas.

Como regla general, el artículo 118 de la LCSP determina que es posible utilizar el procedimiento de adjudicación directa en aquellos contratos cuyo valor estimado (VE) sea inferior a 40.000 euros, en contratos de obras, o a 15.000 euros, en contratos de suministro o servicios. Ahora bien, esta contratación menor no es limitada, la propia LCSP establece determinadas reglas que todo poder adjudicador debe observar:

-Duración limitada: el artículo 29.8 de la LCSP restringe la duración de los contratos menores a un año y, además, tampoco pueden ser objeto de prórroga.

-Utilización para contrataciones de carácter puntual e imprevistas: el órgano de contratación debe justificar por qué emplea este procedimiento a través de un informe y, en él, debe manifestar que se trata de prestaciones no recurrentes y de carácter imprevisto y que no se está alterando el objeto del contrato para eludir los principios rectores. De lo contrario, si la adjudicación directa se emplea para satisfacer prestaciones continuas en el tiempo, nos hallaríamos ante una irregularidad y, si resulta que la adjudicación directa se deriva de la división de un contrato que debería haber sido licitado mediante procedimiento abierto, nos encontraremos ante un fraccionamiento indebido e ilícito que puede llegar a calificarse de delito de prevaricación. Asimismo, se hace necesaria la justificación de la imprevisibilidad, esto es, que la suscripción del contrato menor sea fruto de una situación sobrevenida pues en el órgano de contratación recae la responsabilidad de la planificación contractual anual.

A modo de ejemplo, el servicio de comedor de una guardería es una prestación recurrente, prevista y de duración superior al año (cada curso escolar se ofrece a los usuarios ese servicio), de modo que no sería factible adjudicarla de forma directa. En cambio, si en la guardería se ha detectado un fallo en la calefacción y esta debe ser sustituida de inmediato para garantizar el confort del alumnado (situación imprevisible y puntual), en este supuesto sí que se cumpliría con las premisas para poder utilizar el contrato menor.

En efecto, constatamos cómo, por un lado, el contrato menor permite a los poderes adjudicadores contratar un servicio, suministro u obra de manera muy ágil, en el menor tiempo posible y con una carga burocrática muy reducida. Sin embargo, la controversia en torno a las adjudicaciones directas se centra en el escaso o nulo cumplimiento de los principios rectores que rigen en la contratación pública: inexistencia de publicidad, de transparencia, de criterios de selección del contratista y de concurrencia.

Con el fin de garantizar la conciliación del contrato menor con estos principios rectores, la LCSP, en su artículo 63.4, obliga a que el órgano de contratación publique de forma trimestral la relación de contratos formalizados, incluyendo el objeto, la duración, el importe de adjudicación y la identidad del adjudicatario. Asimismo, debe remitirse esta información al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos del Sector Público. Sin embargo, existen determinados contratos que escapan de estas obligaciones: los contratos suscritos mediante el sistema de anticipo de caja fija, es decir, los de importe inferior a 5.000 euros.

Por su parte, el artículo 64 de la LCSP encomienda a los órganos de contratación la función de vigilancia y de lucha contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, detectando y solucionando cualquier conflicto de intereses que pueda surgir en los procedimientos de licitación y que evite la distorsión de la competencia. Resulta evidente que en las adjudicaciones directas es necesario prestar especial atención a este tema y el órgano de contratación debería cerciorarse, a través de una declaración responsable, de que, en efecto, no existe ningún conflicto de intereses que comprometa la imparcialidad, objetividad y diligencia con la que se debe actuar.

Para cumplir con los principios de publicidad, concurrencia y transparencia, los órganos de contratación pueden implementar determinadas buenas prácticas, como publicar mensualmente, en su perfil del contratante, la relación de contratos menores formalizados, incluyendo los anticipos de caja fija. Además, se puede optar por adjudicar contratos de menor cuantía mediante procedimientos abiertos, como el abierto simplificado sumario. Este es idóneo para adjudicar contratos con un valor estimado inferior a 80.000 euros en obras y a 60.000 euros en suministros y servicios, exceptuando aquellos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual. Este procedimiento no establece un límite mínimo de cuantía, por lo que se puede emplear para adjudicar cualquier contrato menor, asegurando así el cumplimiento de los principios rectores. Por lo tanto, es una alternativa viable y recomendable a las adjudicaciones directas.

Así pues, para avanzar hacia una contratación más transparente y equitativa, que beneficie tanto a los poderes adjudicadores como a los proveedores y, en última instancia, al interés público, es esencial adoptar un enfoque proactivo en la divulgación de información, fortalecer la vigilancia contra el fraude y favorecer la implementación de procedimientos abiertos siempre que sea posible, limitando el uso del contrato menor para aquellas situaciones puntuales e imprevisibles.