Es conocido que el Tribunal de Luxemburgo dictó el 3 de septiembre de 2014 una importante sentencia en contra del reino de España, en la que llega a la consideración de que la normativa del impuesto sobre sucesiones y donaciones patria resultaba discriminatoria para los ciudadanos no residentes.

El origen de dicha discriminación se encontraba en la obligatoriedad de aplicar la normativa estatal de dicho tributo, en lugar de cualquier normativa autonómica que pudiera resultar razonable en virtud de la residencia del causante, del donante o del bien transmitido, resultando mucho más gravosa la deuda tributaria resultante.

Fruto de dicha resolución comunitaria, el legislador efectuó una modificación en la ley del impuesto sobre sucesiones y donaciones para posibilitar a los no residentes la aplicación de la normativa autonómica que resultara pertinente, si bien el prolijo precepto introducido no acabó de cumplir con la jurisprudencia comunitaria al limitar sus efectos positivos a los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo.

Esta transposición incumplía el habitual efecto extracomunitario que tiene la libre circulación de capitales protegida por el Tratado de la Unión Europea y que, en la misma materia relativa al impuesto sobre sucesiones, había ya dado lugar a una importante sentencia del propio Tribunal de Luxemburgo --el asunto C-181/12, caso Welte--, en el supuesto de una herencia entre un ciudadano alemán --normativa alemana-- y otro suizo --extracomunitario--.

El Tribunal Supremo ha dictaminado contra la discriminación en el trato fiscal de las donacionaes y sucesiones que sufren los no residentes

De todo ello se derivaba que, al no introducir en su clausulado ningún precepto que tratara las relaciones en el ámbito del ISD de los ciudadanos no residentes, con los matices que resultaran pertinentes, el legislador español continuaba incumpliendo con el acervo jurídico comunitario a pesar de la modificación operada por la Ley 26/2014.

Esta situación ha dado lugar, nuevamente, a una litigiosidad creciente en la materia y a la presentación de varias denuncias ante la Comisión Europea a los efectos de que investigara si la normativa española continua resultando contraria al derecho europeo. Una de esas denuncias se efectuó por parte del despacho Gibernau Asesores el pasado mes de agosto de 2017.

Por ahora, la jurisprudencia menor todavía no se ha planteado esta cuestión, aunque el TEAC ha emitido ya varias resoluciones en las que considera, sin mayor argumentación, que los terceros no comunitarios no pueden beneficiarse de la transposición efectuada en la ley española, lo cual es evidente pero contrario a la libre circulación de capitales.

En este escenario, merece la pena destacar la sentencia que el Tribunal Supremo acaba de dictar el pasado 19 de febrero, en un asunto que gira en torno a la reclamación de un residente de un tercer país --Canadá-- en concepto de responsabilidad patrimonial de la administración, por daños derivados de la aplicación de una norma con rango de ley --la 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y se modifican determinadas normas tributarias-- declarada contraria al Derecho de la Unión Europea por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, asunto C-127/12.

Lo que viene a decir esta última resolución es que "el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo EEE, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste".

El recurso trae causa de un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado, de modo que el debate se centra en la prescripción o no del derecho del recurrente, no planteándose la corrección de la transposición efectuada por el legislador patrio.

A pesar de ello, la sentencia es de suma importancia, pues nuestro Alto Tribunal recurre en su argumentación a la Sentencia del TJUE de 17 de octubre de 2013 --asunto C181/12--, en la que se estableció que la normativa alemana relativa al Impuesto sobre sucesiones suponía una restricción injustificada de la libre circulación de capitales (artículo 56 CE, actual 63 TFUE), puesto que establecía diferencias entre residentes de terceros países y residentes de Estados Miembros de la UE, por cuanto sólo estos últimos podían optar por una reducción, dejando a los residentes de terceros Estados al margen.

La mala praxis del legislador puede dar lugar a masivas devoluciones de impuestos a ciudadanos que no merecían un trato discriminatorio

De esta manera, el TS concluye que no ha lugar a la prescripción de la deuda tributaria, puesto que la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014 --asunto C127/12-- es de aplicación a residentes de terceros países, estimando el recurso y condenando a la Administración española a la devolución del impuesto pagado en concepto de responsabilidad patrimonial.

La interpretación que efectúa el TS no debe pasar desapercibida a las autoridades tributarias españolas, que deberán plantearse volver a modificar la normativa del impuesto sobre sucesiones y donaciones para permitir su aplicación a ciudadanos extracomunitarios, como resultaba pertinente.

Además, el razonamiento que sigue el TS va a afectar a los recursos en marcha pues debería dar lugar a una modificación en el criterio hasta ahora seguido por el TEAC, en el sentido de admitir la aplicación de la normativa autonómica también a los contribuyentes no residentes en la Unión Europea.

Así pues, tanto los litigios que se encuentran en marcha como las futuras solicitudes de devolución de ingresos indebidos que resultaran pertinentes, podrán invocar esta resolución para acelerar la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

Ello puede ocurrir en aquellos casos de herencias con causante residente en España en las que alguno de los herederos resida fuera de la Unión Europea, en las que se da el absurdo de que el no residente puede pagar porcentualmente muchísimo más que su hermano residente en España; del mismo modo, ello también puede ocurrir si el fallecido residía fuera de la Unión y los herederos y sus hijos en España. Las causas de discriminación se producen en muchísimas circunstancias.

Nuevamente, la mala praxis del legislador puede dar lugar a masivas devoluciones de impuestos a ciudadanos que no merecían un trato discriminatorio, tal y como ocurre también con relación a los efectos de la obligación informativa de bienes en el extranjero (modelo 720).

Parece mentira que las autoridades tributarias no aprendan y permitan situaciones de este tipo que, además de sonrojo, inseguridad y decepción, generan la sensación de que nos encontramos en un país en que el más importante defraudador lo encontramos precisamente en quien redacta las normas.