La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aceptado como prueba válida la lista Falciani en la primera sentencia en que se pronuncia sobre el uso de esos datos para fundar una condena por delito fiscal en España.

El Alto tribunal confirma seis años de cárcel por dos delitos contra la Hacienda Pública para un español, Sixto D.C., que había ocultado más de 5 millones de euros en cuentas bancarias suizas. Su nombre y cuentas figuraban, junto a la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

Datos válidos porque no se buscaba prefabricar pruebas

El alto tribunal distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Así, si lo hace la policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si lo hace un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, si puede dársele validez.

El Supremo se pronuncia por primera vez sobre el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria. El abogado del acusado argumentaba que la obtención ilícita de la lista Falciani convertía en inválida dicha prueba contra él.

Protección frente al Estado, no frente a un particular

La sentencia, de la que ha sido ponente su presidente, Manuel Marchena, entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, "violentando los derechos o libertades fundamentales", responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un "elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito", ya que "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos".

Sin embargo, otra cosa es la información obtenidamente ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos. Así, explica que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el artículo 11 de la LOPJ, pues "se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles".

"La finalidad disuasoria  que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Herve Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso", explica la sentencia. Su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó a Sixto D.C. "no guarda conexión alguna --ni directa ni remota-- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.

Debate sobre los derechos fundamentales

Para el Supremo, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. "No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal --entendido éste en su acepción más flexible-- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales".

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como "mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior".

No obstante, añade que este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

Estudiar cada caso concreto

Según el Supremo, lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas --si éste es el derecho afectado por el particular-- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

Lo determinante --continúa el Alto tribunal-- es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que las señaladas para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

La sentencia destaca la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la denominada lista Falciani, reconocida como tal por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, examina la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Sixto D.C. por dos delitos fiscales, y, manteniendo el mismo fallo, modula sus argumentos, ya que entiende que el principio de no indagación en las pruebas obtenidas en un país extranjeros sirva siempre para resolver las dudas de ilicitud. En ese sentido, recuerda que el Supremo negó la validez a la valoración de una entrevista de agentes españoles con un preso de Guantánamo, al ser un centro de detención sin garantías ni control.

La sentencia ha sido dictada por unanimidad por una Sala presidida por Manuel Marchena y formada además por los magistrados Miguel Colmenero, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral y Joaquín Giménez.