Los tres escollos del toque de queda autonómico

El Govern se prepara para prolongar el toque de queda más allá del 9 de mayo. La Generalitat aprobará el próximo martes una modificación del decreto ley 27/2020 para blindar la aplicación del instrumento tras el fin del estado de alarma. De este modo, el Ejecutivo catalán espera recabar el aval del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) en caso de que la medida llegue a ejecutarse.

El control jurisdiccional no es baladí. El Alto Tribunal ha tumbado en cuatro ocasiones las restricciones sanitarias aprobadas en Cataluña: el confinamiento domiciliario en el Segrià --desbloqueado precisamente tras la elaboración del decreto ley 27/2020--, la limitación de reuniones a solo diez personas en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y dos cierres del ocio nocturno y de los centros deportivos y salas de cine.

Obstáculos

De ahí que los juristas se debatan sobre la viabilidad del plan de la Generalitat, similar al que diseñan otras comunidades autónomas pero de complicada materialización. La libre circulación es un derecho fundamental consagrado en el artículo 19 de la Constitución Española y, por tanto, cuenta con una protección especial. De hecho, el Tribunal Constitucional (TC) tiene pendiente la resolución de un recurso de constitucionalidad contra la normativa del estado de alarma por vulnerar con carácter universal la libertad deambulatoria de los ciudadanos.

A este escollo se suma la delimitación material de la medida. Josu de Miguel, profesor de derecho constitucional en la Universidad de Cantabria, considera que cualquier limitación "debería estar bien objetivada". "Se deben objetivar los supuestos. Por ejemplo, sería oportuno incorporar en la ley un criterio como el del nivel de contagios necesarios para aplicar esta restricción", señala el académico.

Una calle de Barcelona desierta por el toque de queda / EP

Estado de alarma

La precisión de los supuestos y el alcance general del instrumento son cuestiones espinosas que podrían ser refutadas por la justicia. No es que los parlamentos o gobiernos regionales no puedan legislar en esta materia, sino que deben hacerlo con mucha cautela. Aunque otra línea doctrinal ciega incluso esta alternativa. Algunos expertos destacan que la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, barajada en ausencia de legislación autonómica para poner coto a determinadas actividades sociales, contempla en principio restricciones para casos individuales.

En esta línea abunda Abraham Barrero, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Sevilla. "Creo que el estado de alarma es necesario para el toque de queda. La legislación ordinaria solo permite intervenciones individualizadas. Si se quieren establecer establecer medidas restrictivas para toda una comunidad, se necesita el estado de alarma", resume.

'Patata caliente' del TSJC

En cualquier caso, el docente señala que este régimen excepcional es el marco que elude el control directo por parte de los tribunales de primera instancia y, en última instancia, de los Tribunales Superiores de Justicia. Por tanto, cuando decaiga el estado de alarma, la pelota estará en el tejado del TSJC.

"La ley orgánica se usa cuando se regula el ejercicio del derecho, pero una norma de rango inferior puede regular su afectación en determinados casos. Lo que nunca puede desaparecer es el control jurisdiccional", expone Rafael Arenas, profesor de la Universitat Autònoma de Barcelona (UAB).

Un repartidor de comida por la noche durante el toque de queda / EUROPA PRESS

Caos judicial

Esta exigencia, a su vez, abre la puerta a la casuística. "Entre el primer y el segundo estado de alarma vimos cómo las normas de confinamiento municipal iban a los tribunales y cada órgano tenía su criterio", recuerda Arenas. "Puede que volvamos al caos del verano del año pasado", apunta De Miguel. Y añade: "En Cataluña y en otras comunidades, un Tribunal Superior de Justicia puede entender que el toque de queda no sea proporcional o no esté suficientemente fundamentado".

De hecho, esto ya sucedió en el País Vasco, cuando el máximo órgano judicial autonómico revirtió un cierre hostelero. Cualquier organización afectada tendría potestad para interponer un recurso frente al TSJC. De hecho, el Gremi de Restauració de Barcelona ya se ha manifestado en contra del anuncio formulado por distintos consellers y, en el pasado, ha recurrido a los togados para paralizar otras restricciones.

¿Qué hará Moncloa?

Lo que ninguna entidad podría hacer es presentar un recurso de constitucionalidad. Por este motivo, fuentes del gremio barcelonés señalan a Crónica Global que reclamarán a los partidos de la oposición y a la propia Presidencia del Gobierno que bloqueen la iniciativa del Ejecutivo catalán llamando a la puerta del TC.

Ahora bien, tan solo un recurso de constitucionalidad interpuesto por Moncloa podría lograr la suspensión de la norma, ya que el resto de actores capacitados para elevar su queja al Constitucional no pueden solicitar esta cautelar. En este punto, las precisiones técnicas se diluyen en un mar de intereses políticos. Los juristas consultados resumen que, a partir del 9 de mayo, la falta de un esquema jurídico nacional puede derivar en una situación caótica en Cataluña y el resto de autonomías.