En estos tiempos de “vuelta al cole” no está de más recordar que el Derecho, entre sus cuasi infinitas características, es, ante todo, un lenguaje. La correcta utilización de la terminología jurídica separa al jurista de la chabacanería y el entretenimiento, así como a la ocurrencia del asesoramiento. En cuestiones matrimoniales es aún común escuchar expresiones como “cualquier día le pido el divorcio”, “no me da el divorcio”… así como confundir los requisitos y efectos de las diferentes clases de crisis matrimonial: la separación, el divorcio y la nulidad.

Por la separación se relajan, suspenden, los efectos del matrimonio sin extinguir el vínculo (pudiendo ser esta “de hecho” o de “derecho”); por el contrario, con el divorcio y la nulidad sí se extingue el matrimonio (en el segundo caso produciéndose una ineficacia originaria, como si el matrimonio jamás hubiere tenido lugar). Tanto el divorcio como la separación, tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, pueden realizarse ante notario cuando sean de mutuo acuerdo y no haya hijos menores de edad o mayores respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo (los antiguos “incapacitados” hasta la adopción de la Ley de 2021 sobre medidas de apoyo en favor de las personas con discapacidad). En caso contrario, separación y divorcio sólo podrán tener lugar judicialmente, pudiendo ser solicitados, incluso, a petición de uno solo de los cónyuges.

Con origen en su inadmisibilidad por el Derecho Canónico, hasta la aprobación de la Ley del Divorcio (de 7 de julio de 1981, inspirada, entre otros, en los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, libertad religiosa y no discriminación por razón de religión u opiniones) el vínculo matrimonial se consideraba indisoluble (el consortium totius vitae o comunidad para toda la vida, contemplado por el Código de Derecho Canónico). Posteriormente se establecieron una serie de causas de separación y divorcio, requiriéndose estar previamente separado para poderse uno divorciar. En los tiempos del Gobierno de Zapatero, la Ley de 8 julio de 2005 eliminó tanto las causas de separación y divorcio como la necesidad de doble procedimiento (primero separación, luego divorcio). Con afán de buscar la agilidad y, en cierto modo también, la descongestión de los juzgados, la Ley de Jurisdicción Voluntaria pasó a contemplar la posibilidad de tramitarse la separación y el divorcio (ante el juez, el letrado de la Administración de Justicia o ante notario, extrajudicialmente).

En cualquier caso, la nulidad sólo puede tener lugar en los casos tasados legalmente y únicamente ser declarada judicialmente, admitiéndose, eso sí, los efectos de la nulidad declarada por los tribunales eclesiásticos, siempre que se declare que sus efectos son conformes a la legislación estatal (admitiéndose, si bien son casos cuasi de laboratorio, la validez de las decisiones sobre matrimonio rato y no consumado).

Más allá de cualquier conversación jocosa o invocación al vademécum de chistes con origen en la institución, impera entre los juristas la consideración del matrimonio como contrato, lo cual da pie, y fundamento, al juego de la autonomía de la voluntad: al pacto. En relación con las situaciones de crisis matrimonial son especialmente interesantes, y bastante desconocidos, los pactos en previsión de una ruptura matrimonial (regulados por el artículo 231-20 del Código Civil de Cataluña, no por el Código Civil español, aunque los admita la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo expresamente). Incluso, según el Código catalán, pueden darse pactos en previsión del cese de la convivencia en unión estable de pareja (por más que, debe recordarse, ni es una institución equivalente al matrimonio, ni hay régimen económico matrimonial).

Estos pactos deben realizarse en capitulaciones matrimoniales o en escritura pública (las capitulaciones siempre deben constar en escritura pública, siendo su contenido “tipo” los pactos concernientes al régimen económico matrimonial, pero estas pueden contener desde donaciones a estos pactos en previsión de ruptura, debiéndose distinguir las capitulaciones como “negocio” o como “instrumento”). Antes de su autorización el notario asesorará separadamente a cada uno de los intervinientes. Estas rígidas exigencias formales cumplen una función garantista, la “forma informativa”; es decir, acontecen un medio imperativo para que los estipulantes puedan tener la información adecuada y neutral del funcionario público y profesional del derecho que es el notario. El Tribunal Supremo admite que en estos pactos se pueda realizar tanto una renuncia anticipada a la pensión compensatoria como a cualesquiera otras compensaciones derivadas de la ruptura matrimonial. Aun así, el notario siempre realizará un control de lesividad velando por que los pactos sean equitativos, no discriminatorios, ni contrarios a la ley. Los pactos en previsión otorgados ante notario no deben ser confundidos con el convenio regulador, ni requieren de aprobación u homologación judicial posterior a la autorización notarial. Al respecto, incluso, recordar que el valor de la autonomía es tal que el Tribunal Supremo (sentencias de 7 de noviembre de 2018 o de 6 de junio de 2023) otorga valor jurídico al convenio regulador pactado no ratificado judicialmente (negándole eficacia procesal, pero no el valor de pacto vinculante entre los firmantes).

En estos pactos, como en general en cualquier contrato o negocio jurídico, el papel no lo aguanta todo. Como operador jurídico, uno de los principales retos de la globalización es la coordinación, en muchos casos contaminación, con el derecho anglosajón (Common Law). El consumo masivo de filmografía estadounidense, así como las redes sociales y el continuo seguimiento del “famoseo” (también llamada “crónica social”) hacen que no sean pocos quienes discutan si son aplicables a ellos mismos los pactos que algunos actores de Hollywood acuerdan en sus matrimonios: desde la exigencia de número determinado de relaciones sexuales (que no sería admisible en nuestro ordenamiento al ir en contra de principios constitucionales clave como la libertad o dignidad de las personas) hasta el pacto por el que se establecen causas de disolución del matrimonio. En este último caso nos estamos refiriendo al Covenant Marriage, o matrimonio sometido a un sistema tasado de causas de divorcio o separación que no es admisible en España al haber eliminado la Ley 15/2005, de 8 julio, las causas para solicitar judicialmente la separación y el divorcio. Por ello mismo, incluso el No fault divorce tampoco es admisible en nuestro país, en este caso por redundante, al ser ya el nuestro un sistema de separación y divorcio no causal.

Cierto es que el amor si no es con vocación de perpetuidad puede parecer sólo capricho y que ante el envite del tiempo todo puede menguar o, incluso, mostrar una equivocación. Pero ante el insalvable Cronos, el propio Código Civil español no admite ni plazo ni condición. Bromea Woody Allen que “algunos matrimonios acaban bien, otros duran toda la vida”. La realidad es que hay diferentes formas de acabar con el matrimonio; siendo la máxima que todas debieran acabar “lo menos mal posible”, siendo esencial exprimir al máximo la funcionalidad de los pactos y, ante la duda, buscar asesoramiento.