“¿Con quién se quedan mis hijos si fallezco?”

La llegada de un hijo es una experiencia que cambia la vida. Supone una gran toma de conciencia sobre la responsabilidad que se tiene entre manos, se despierta en los padres una gran necesidad de dar protección y aparecen entonces miedos y preocupaciones que ni se sabía que existían. Muchos padres y madres piensan con temor en su propia muerte y sobre la suerte que correrían sus hijos en caso de faltar ellos. ¿Se puede dejar atado con quién vivirían los hijos --menores de edad-- en caso de fallecer los propios padres?

La respuesta es importante, teniendo en cuenta lo que ha ocurrido durante la pandemia. Hasta 2.669 niños españoles han perdido a uno de sus cuidadores principales. Se trata de madres, padres, abuelos o tutores que no pudieron superar el virus. En todo el mundo, la cifra asciende a 1,1 millones de niños. En el caso de España se estima que fueron más los pequeños que perdieron a sus padres, con un total de 1.691. Perdieron a sus madres 617 y uno perdió a ambos progenitores, mientras que los niños que perdieron a sus abuelos custodios fueron 186 los que se quedaron sin el abuelo; 173 sin la abuela, y uno sin los dos abuelos.

Y la respuesta inicial es "sí". "Cuando una persona otorga testamento, además de otras disposiciones de carácter patrimonial y personal, es habitual nombrar un tutor para los hijos menores en caso de fallecimiento de los progenitores. El nombramiento de tutor o tutores se puede hacer tanto mediante testamento abierto como ológrafo. No obstante, siempre es recomendable hacerlo mediante testamento abierto ya que así se informa al Registro Civil de esta circunstancia, y en caso de que finalmente tenga lugar el fallecimiento el registro ya es conocedor que ya hay alguien nombrado para el cuidado de estos menores”, explica Delia Rodríguez, socia fundadora de Vestalia Asociados. No es, sin embargo, la única forma de dejar esto atado. “También es posible realizarlo a través de un documento público notarial, que tiene la misma validez para nombrar tutor que un testamento”, añade esta abogada madrileña.

Designar tutor en el testamento

Aunque los dos progenitores fallezcan con testamento que especifique con quién quieren que vivan sus hijos, “éste por sí solo no es suficiente para que un tutor que ha sido designado por los progenitores resulte automáticamente escogido. En cualquier caso, el nombramiento de tutor debe pasar por la vía judicial y será el Juez (con intervención del Ministerio Fiscal) el que otorgue finalmente la tutela. Pero es cierto que normalmente el juez se suele decantar por la designación realizada por los padres en testamento, salvo que concurra alguna excepción tal y como prevé el Artículo 224 del Código Civil”, señala la abogada Maite Pons, socia fundadora del despacho barcelonés BPM Abogados.

“Caso distinto es aquel en que los padres mueren sin haber establecido ninguna previsión sobre el cuidado de los menores. Este supuesto se desenvuelve de una forma particular. Así, en un momento inicial, los pequeños se quedan bajo la guarda de hecho de sus familiares más cercanos. En caso de no haber parientes cercanos, las Comunidades Autónomas acogerán a los niños en un centro de acogida de menores donde atenderán todas sus necesidades. Tanto la guarda de hecho ejercida por los familiares como la estancia de los menores en un centro de acogida se prolongará hasta el nombramiento de uno o varios tutores por parte del juez”, detallan desde Vestalia Asociados.

También, tras el fallecimiento, puede solicitar la guarda y custodia de los menores “cualquier persona del entorno familiar más próximo al menor, o bien algún amigo muy cercano. En caso de que no haya nadie dispuesto a hacerlo o que ninguna persona sea idónea para ejercer la tutela, puede designarse también a una entidad tutelar que ejerza esta función de forma profesionalizada”, aclaran desde BPM Abogados.

Cuando los padres están divorciados

Si hablamos de padres divorciados, cuando el fallecido es el que ostenta la custodia en exclusiva, “muchas personas tienden a pensar que la guarda pasa automáticamente al progenitor no custodio que ostenta la patria potestad. Pero lo cierto es que esto no es exactamente así”, indica la abogada Delia Rodríguez. “Si bien es cierto que la custodia no va directamente al otro progenitor, sí existe un proceso para conseguirlo. En este sentido, el progenitor que ostenta la patria potestad puede instar un procedimiento de modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia a su favor. Además, tiene el deber de comunicar y acreditar el fallecimiento del progenitor que hasta el momento tenía atribuida judicialmente la guarda y custodia. Sin embargo, como en el caso de que fallecieran los dos progenitores, el padre/madre no es la única persona que puede solicitar la guarda y custodia compartida del menor. Tal y como dispone el artículo 103 del Código Civil, excepcionalmente podrá ser encomendada a abuelos, parientes u otras personas que lo consintiesen, así como a una institución idónea, si de esta forma se estima conveniente para el interés superior del menor”, continúa Rodríguez.

Si cada progenitor designa a un tutor distinto en su testamento, en caso del fallecimiento de ambos progenitores, “esto originará una situación en la que será el juez quien deba resolver sobre quién es el más indicado para ostentar dicho cargo, alargando los tiempos y los costes”, lamentan desde Vestalia.

Que nadie tenga una sorpresa

Aun así, en la gran mayoría de casos, lo habitual es que se designe al familiar más cercano al menor para garantizar que exista ya una previa relación entre el menor y la persona que le va a tutelar y suponga menos coste emocional. Pese a ello, la abogada Delia Rodríguez recomienda “comunicar a esta persona que se la va a incluir en el testamento como tutora del menor para que, en el supuesto de que se le acabe nombrando tutor/a, no le suponga una sorpresa”.

“Entendemos que no resulta agradable tener que pensar en quién queremos que cuide de nuestros hijos menores de edad si un día nosotros fallecemos, pero, al fin y al cabo, de esta forma zanjamos un asunto que puede llevar aparejados muchos debates en el caso de que no designemos tutor, que al final puede interferir de forma negativa en la vida de nuestro hijo. La elección de tutor puede ser modificada tantas veces como se necesite, por lo que no debe preocuparte el hecho de designar a una persona que luego realice actos que no le hagan digno de ser tutor”, concluye Rodríguez.