Encierro y geolocalización: ¿Puede el Gobierno invadir la intimidad del ciudadano?

El aislamiento de pacientes asintomáticos con coronavirus y la geolocalización como sistema de control de los movimientos divide a expertos y juristas. Son medidas que el Gobierno ha anunciado para una fase de transición hacia el desconfinamiento que, a juicio de algunos, son más propias de un estado de excepción que de alarma. 

Según la Orden SND/297/2020 aprobada por el Gobierno el pasado 27 de marzo, se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, dependiente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, “el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19”.

Nueva app de movilidad

Una de esas iniciativas es la app Asistencia COVID-19, destinada a quienes han contraído el coronavirus, que ofrece un sistema de autoevaluación y consejos prácticos.

Pero el proyecto más controvertido es la app DataCOVID-19, con la finalidad de tener información real sobre la movilidad de las personas. Esta aplicación es clave en el proceso de desconfinamiento, ha generado un vivo debate social y político, que se remonta a la propia esencia jurídica del aislamiento y el recorte de libertades que ello supone. Hasta el punto de que Vox ha anunciado que presentará un recurso ante el Tribunal Constitucional.

Abelló: "Se permite el uso de datos de salud"

¿Qué opinan los expertos? Ernesto Abelló, presidente de la Asociación Profesional de Consultores en Protección de Datos (APCPD), explica a Crónica Global que “es licito el uso de datos de geolocalización basados en la situación excepcional y siempre que se limite su uso en cuanto a funcionalidad y tiempo”. Precisa que esa utilización debe ceñirse “a la finalidad para la que se va a emplear, que no debe ser otra que el control de la pandemia. La propia legislación en materia de protección de datos ya permite el uso de datos de salud sin el consentimiento del interesado/a por motivos de salud”. Se refiere al artículo 9.2 de la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Abelló afirma que “si bien el art 6 de la ley exige el consentimiento del interesado/a para el tratamiento de datos personales, también es cierto que por motivos sanitarios podría legitimarse. Lo más importante a tener en cuenta es la finalidad para la que se pretende usar esa información y que se destruya una vez terminado este estado excepcional”.

Nieva: "Abre puertas demasiado amplias a los gobiernos"

Esa geolocalización divide a los expertos consultados por este medio. Jordi Nieva (Barcelona, 1970), catedrático de Derecho Procesal de la Universitat de Barcelona, considera que la geolocalización es “una medida invasiva y peligrosa”. Cuestiona incluso que, “científicamente sea útil, en eso no voy a entrar, pero tengo dudas”. Nieva cree que ese seguimiento virtual “abre puertas demasiado amplias al control de la intimidad por parte de los gobiernos”. El jurista retrotrae la polémica al concepto mismo de encierro ordenado por el Gobierno en base al decreto del estado de alarma. Nieva considera que esa medida es “más propia de un estado de excepción”.

Los estados de alarma, excepción y sitio están previstos en el artículo 116 de la Constitución. “Tampoco se dan los presupuestos para un estado de excepción porque no hay un problema de orden público”, afirma.

Arbós: "Sobre las medidas 'arcas de Noé'"

El catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona (UB) Xavier Arbós, a modo de premisa, indica que “esta es una situación inédita, y no hay un dispositivo afinado para ajustar las decisiones imprescindibles al marco normativo”. A su juicio, “el confinamiento generalizado no tiene una cobertura exacta. Suspende de hecho el derecho a la libre circulación, y ni el estado de alarma ni el de excepción permiten suspenderlo (el de sitio remite a los dos estados anteriores, sin ninguna precisión propia)”.

“Lo digo porque una cosa es ‘limitar’ y otra suspender. Se limita si puedes ir donde quieras, excepto a algunos lugares en algunas horas. Se suspende cuando no te permiten desplazamientos, salvo los que expresamente te autorizan. La ley de los estados de alarma, excepción y sitio permite limitar o restringir, pero no suspender”, explica el catedrático.

Arbós alude a las medidas "arca de Noé", destinadas al confinamiento de los asintomáticos. Se refiere a la petición que, el pasado domingo, hizo el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, a los presidentes autonómicos para que buscaran infraestructuras donde confinar a los asintomáticos del Covid-19 que dieran positivo durante una fase de transición. Posteriormente, el Ejecutivo precisó que ese aislamiento sería voluntario.

Autorización previa o ratificación judicial

Esa reclusión de asintomáticos “es lo que ocurre diariamente con personas a las que se obliga a permanecer en los hospitales por razones de salud. Lo que ocurre es que en la situación actual serían decenas de miles de casos, pero jurídicamente es lo mismo. Lo permite la Ley de medidas especiales de Sanidad, de 1986, aunque se requiere la autorización previa o ratificación del confinamiento por parte de un juez”.

Respecto a la geolocalización, considera que “es más problemática. Podría encajar en las personas infectadas por el virus (con autorización o control judicial) pero de modo generalizado no tiene previsión legal la suspensión del derecho a la protección de datos personales. Dicho todo esto, yo creo que debe entenderse que está en juego otro derecho fundamental: el derecho a la vida, y que era el deber del Gobierno que en cada momento tuviera la competencia en sanidad una actuación inmediata para preservar ese derecho”.

Marcet: "Un debate más político que jurídico"

Joan Marcet, profesor titular de Derecho Constitucional en la Universitat Autònoma de Barcelona (UAB) y miembro del Consejo Académico del CEVIPOF-SciencesPo-Paris, cree que el debate en torno al aislamiento y la geolocalización “es más político que jurídico. Que Vox anuncie un recurso ante el Tribunal Constitucional es el mundo al revés. Veremos como se plantea el debate en el Congreso”. Marcet no ve, de momento, controversia sobre el alcance del estado de alarma. Otra cosa pueden ser medidas posteriores de seguimiento de los contagiados”.

Explica que “en la ley 4/1981 sobre desarrollo del artículo 116 de la Constitución (sobre los estados de alarma, excepción y sitio) quedan muy claros los contenidos y límites de cada situación excepcional. Para nada se puede asimilar un estado de alarma con un estado de sitio. Nadie, excepto el virus, nos ha invadido ni atenta nuestra soberanía”. Lo que sí puede generar un mayor debate jurídico, según Joan Marcet, es la obligatoriedad o voluntariedad de confinamientos de asintomáticos, por ejemplo.

Huguet: "Son medidas ilegales"

Para el abogado y expresidente del Consejo de la Abogacía Pere Lluís Huguet, “el posible confinamiento de positivos asintomáticos en centros como insinuó Sánchez al pedir instalaciones a las comunidades autónomas, si se hace sin autorización judicial y finalizado el estado de alarma es ilegal. Pero a partir de aquí hay diferentes situaciones e interpretaciones”.

Sobre la geolocalización “sin la autorización expresa del interesado es contraria la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Además creo que para regularla por ley sería necesaria una ley orgánica y no leyes ordinarias ya que afecta directamente a derechos fundamentales precisamente regulados en la LOPD”.