Parafraseando a Kuhn, actualmente nos hallamos ante un cambio de paradigma, también, e irremediablemente, en lo económico y jurídico.

Hace un par de generaciones, la de nuestros abuelos, no era extraño que la compra de vivienda fuere financiada vía letras de cambio (el título-valor clásico por antonomasia).

Sin embargo, su masificación (la aparición de múltiples letras de favor, peloteo de letras…), y, sobre todo, el cambio tecnológico, que hizo patente la mayor eficiencia de los métodos informáticos frente a la añeja figura, hizo que entraran en desuso (aunque su regulación siga aún vigente).

Ya en la generación de nuestros padres (quien escribe nació a mediados de los ochenta) se impuso el préstamo hipotecario como mecanismo habitual para la compra de la vivienda.

En aquellos tiempos, frente a los actuales, los intereses eran notoriamente más elevados (en la mayoría de casos, el doble, o incluso el triple, de lo habitual hoy), y, sin embargo, la adquisición de inmuebles por la población era más pacífica y asequible (debido a la oferta inmobiliaria y al mayor poder adquisitivo comparativo de las familias).

La hipoteca en sí no es creación moderna. Aunque se discute si de la Grecia Clásica procede algo más que el mero nombre, poca duda cabe de que el más recognoscible origen de la institución, una vez más, se halla en el Derecho romano.

En la antigua Roma, era común que los labriegos solo pudieran garantizar el pago de las rentas con sus aperos de labranza (arados y demás).

Es por ello por lo que debió surgir una garantía que permitiera a los agricultores conservar sus instrumentos para obtener los rendimientos económicos con los que poder pagar las deudas, sin verse privados de ellos (solución que encontró el Pretor a través del interdicto Salviano).

Este es el origen práctico de la hipoteca: una garantía que recae sobre un bien (puede ser mueble o inmueble), pero donde no se produce un desplazamiento de la posesión (a diferencia de la prenda con desplazamiento).

Como consecuencia del auge de la financiación bancaria en “el mercado del ladrillo”, desde los ochenta las hipotecas han venido monopolizando la financiación inmobiliaria en nuestro país.

Con intención de proteger al consumidor ante eventuales abusos surgió la ley de crédito inmobiliario (la Ley estatal 5/2019, de 15 de marzo), aplicable a aquellos préstamos con garantía hipotecaria sobre inmuebles residenciales (no siendo, por lo tanto, ni una “nueva ley hipotecaria”, como anunció la prensa, ni, tampoco, una ley aplicable a todo préstamo con consumidores).

La finalidad fundamental de la norma ha sido perfeccionar el principio de transparencia material a través de la intervención notarial previa, y gratuita, por el notario en el acta previa.

Dicho esto, el cliente que va a contratar un préstamo hipotecario debe tener clarísimos una serie de conceptos.

En primer lugar, ¿qué es la FEIN? La FEIN, o Ficha Europea de Información Normalizada, es la oferta de contrato proporcionada por el banco y pactada con el cliente, que una vez subida a la plataforma (y accesible por el notario), no puede ser ya modificada, si bien podrán establecerse unas condiciones más beneficiosas para el cliente.

Tras la firma de la FEIN por el cliente, deben pasar 14 días naturales en Cataluña (10 en el resto de Autonomías, si bien los 14 días catalanes son renunciables, sometiéndose a los 10) durante los cuales no es posible formalizar el préstamo hipotecario, es decir, formalizar la escritura pública constitutiva de hipoteca.

Hay algo importante a destacar llegados a este punto, y es que el cliente (y nadie más) es totalmente libre de asignar la hipoteca al notario de su confianza, pudiendo hacer la firma del préstamo hipotecario (y llegado el día, también de la cancelación) con aquel notario que él considere oportuno (estando todo ello amparado por la ley y siendo su incumplimiento denunciable ante la autoridad competente).

En el acta previa, a solas con el notario y pudiendo hacerse todas las preguntas que se consideren oportunas, es cuando el cliente debe tener claro que las hipotecas desde hace tiempo suelen regirse por el sistema de amortización francés (donde todas las cuotas no tienen el mismo porcentaje de capital e interés), por ejemplo, y lo que más interesa a cualquier cliente, cuáles son las comisiones pactadas.

Es común que los bancos establezcan comisión de apertura (que el Tribunal Supremo declara que debe ser proporcional y responder a efectivos trabajos preparatorios por el banco, y que, por ejemplo, en las pólizas es más elevada).

Así mismo, cabe hablar de la posibilidad de pagar anticipadamente el préstamo (porque así convenga, se mejore de trabajo, se cobre una herencia…), pudiendo hacerse de una vez (amortización total) o pagando anticipadamente solo parte del préstamo (amortización parcial).

El que haya comisión o no para una u otra posibilidad de amortización dependerá de cada banco.

Como dijera Heráclito, “nadie se baña dos veces en el mismo río” y la realidad, por definición, es cambiante. Es por ello por lo que puede convenir, o no, dependiendo de la coyuntura socioeconómica, pactar un tipo de interés fijo o variable.

Una vez se han firmado unas condiciones con el banco es posible querer cambiarlas durante el transcurso del préstamo. Para el caso de novación o modificaciones en el préstamo es posible que exista también comisión.

Al mismo tiempo, y amparado todo ello por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el cliente puede cambiar de banco si otro le ofrece unas mejores condiciones (pudiendo haberse pactado comisión para hacerlo).

Por otra parte, al igual que puede cambiar el acreedor, puede cambiar también el deudor (si se vende el piso), pudiendo pactarse igualmente comisión para ello.

Otra comisión que debe analizarse si existe para cada caso particular es la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que es aquella que se genera siempre que el deudor “se olvida” de pagar un mes y no debe confundirse con el interés de demora, que por ley es del 3%.

Conviene recordar que el banco tiene la posibilidad de hacer uso del vencimiento anticipado si el cliente no paga con los requisitos establecidos por la ley (3% del capital concedido o 12 plazos mensuales durante la primera mitad del préstamo o 7% o 15 mensualidades durante la segunda).

En cualquier caso, la hipoteca, por su propia naturaleza, es un derecho real de garantía que implica la posibilidad de realización del bien en el caso de impago (en el caso de la hipoteca, mediante pública subasta), respondiendo el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

Criticando las informaciones sensacionalistas, que hasta hace poco confundieron a la población, en España, no está establecida por defecto la dación en pago, es decir, la posibilidad de entregar el bien y declarar satisfecha la deuda.

Tampoco se admite, por lo general, la hipoteca de responsabilidad limitada (“non recurse debt”, en su equivalente anglosajón), o, lo que es lo mismo, que sólo responda el bien hipotecado de la deuda. Su generalización, por el contrario, podría conllevar el encarecimiento de las hipotecas…

En cualquier caso, y no por venir a hablar de mi libro, es de justicia destacar el papel del notario como garante del libre consentimiento, e informado, del deudor ante el banco, debiéndose criticar a aquellos sistemas, como el anglosajón (Common Law), donde el papel del notario es sustituido por un seguro de títulos que “garantiza” que el transmitente es el real propietario (title insurance).

La crisis económica del 2008, provocada en parte por las hipotecas sub prime estadounidenses… nos ha dado alguna lección al respecto.