El Supremo aporta seguridad jurídica. Sobre el impuesto a las hipotecas

Esaú Alarcón
22.10.2018
10 min

Créanme. No me he vuelto loco. Lo que me ocurre es que soy fiscalista, o asesor fiscal, como quieran llamarme.

El año 2016 cambiaron las reglas legales para la casación, es decir, para que el Tribunal Supremo --TS, en adelante-- siente doctrina en una materia determinada. Hasta entonces, en el argot se le conocía como el Tribunal del Ibex porque, para llegar a él en el común de los casos, la deuda tributaria objeto del litigio tenía que superar los 600.000 euros. Esa circunstancia, unida al olvido por parte del Tribunal Constitucional de los debates tributarios --menos del 1% de los recursos sobre impuestos son admitidos por este tribunal--, comportaba que la mayoría de discusiones se resolvieran por la Audiencia Nacional --más de 150.000 euros de deuda-- o por los TSJ de las Comunidades Autónomas --el resto de casos--.

Se da la circunstancia adicional de que, en el acceso a la carrera judicial, de los cientos de temas que debe estudiar un aspirante a juez ninguno --digo bien, ninguno-- trata aspectos intrínsecamente tributarios. Posteriormente, el ya juez podrá obtener la especialización en la materia, si bien solo los frikis más conspicuos se interesarán por tan ardua, técnica y cambiante materia. Lo más cómodo, lo más molón, lo que da empaque como Autoridad del Estado es meterse en el penal o el civil. Discutir asuntos con la Administración no lleva a buen puerto y hasta te puede traer problemas en tu vida diaria, lo que por ejemplo en Cataluña ha llevado a que ningún juez de lo contencioso haya tenido lo que hay que tener para aplicar una medida de ejecución sustitutoria prevista en la ley para aquellos colegios que se negaban a cumplir sentencias en su contra con relación a la educación en castellano. Créanme de nuevo: está en la LJCA, concretamente en el artículo 108, pero hay que creerse una autoridad, y no un funcionario, para aplicarlo.

Así las cosas, el panorama del contribuyente que recibe la notificación de una deuda tributaria con la que no está de acuerdo se puede resumir de la siguiente manera: su primera obligación es pagar la deuda, lo que se puede sustituir garantizándola con un aval o un inmueble; habiendo satisfecho la deuda, se ve inmerso en una discusión que primero tiene una fase administrativa que puede durar 4 o hasta 6 o 7 años, según los casos. Tras esa primera batalla, que por el mero transcurso del tiempo invita al recurrente a no seguir, se irá a discutir la cuestión o bien a su TSJ o a la AN. Si tiene la suerte de recaer en la AN, donde hay tres Secciones de la Sala de lo Contencioso dedicadas al tributario con magistrados especializados y muy competentes, tendrá un criterio unívoco sobre el asunto objeto de debate. Si la deuda no supera los 150.000 euros se irá a su TSJ, dándose la circunstancia de que en ellos los jueces especializados brillan por su ausencia, con muy honrosas excepciones.

Con estos mimbres, no es inhabitual que existan discusiones tributarias inveteradas, que nunca han llegado al TS ni al TC y sobre las que hay TSJ que han dado su opinión a favor, y otros en contra. Y mientras, como no existe jurisprudencia en sentido estricto, la Administración tributaria va a su aire --normalmente, el que sopla hacia el interés recaudatorio--. Eso sigue ocurriendo, por poner un ejemplo absurdo, con algo tan banal como saber si el arrendador de una vivienda a una sociedad para uso como residencia de un particular debe cargar IVA o no.

En definitiva, hemos vivido muchos lustros con una gran inseguridad jurídica con relación a los impuestos ¡sin que ni los medios de comunicación, ni los colegios de abogados y economistas dijeran esta boca es mía!

Pues bien, desde mediados de 2016 se modificaron las reglas para acceder al TS por vía casacional, que desde entonces no se basan en la cuantía del litigio sino en la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Desde entonces, la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, que es la única que se dedica estrictamente al ámbito tributario, está haciendo una labor impagable para la seguridad jurídica, acrisolando la normativa --con imperfecciones procesales que habrá que pulir-- con un criterio unívoco hasta ahora inexistente. No hace mucho, en mi columna en la revista jurídica de elEconomista hablé de ello, enfatizando que las nuevas resoluciones del TS tienen cierto aire pontifical, que las asemeja a las que redacta habitualmente ese OTNI --Objeto Tributario No Identificado-- que es el TC.

Por consiguiente, hace un par de años que el TS viene cerrando heridas tributarias gangrenadas desde hace décadas, unas veces en favor del contribuyente y otras de Hacienda. Las reglas están claras desde entonces. Este nuevo sistema otorga un papel preponderante a los miembros de la citada Sección 2ª que, no en vano, son auténticos sabios en derecho tributario. Nunca tuvimos los contribuyentes un dream team como este para aplacar las ansias recaudatorias de la Administración pero, lógicamente, este hecho tiene un gran defecto y es que deja en manos de seis seres humanos la resoluciones de asuntos de gran relevancia, en los que podemos estar o no de acuerdo con su criterio. Una gran responsabilidad.

Hace no mucho, esta Sección dictó una sentencia que tendrá un efecto positivo inesperado para miles de madres --¿y padres?-- que ven como lo percibido durante la baja por maternidad ha pasado a considerarse como una retribución exenta. El coste económico de la sentencia puede llegar a los mil millones de euros.

El jueves pasado, como es sabido, la propia Sección dictó otra sentencia que ha considerado que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados --AJD-- de las hipotecas no debe pagarlo el deudor hipotecario, sino el acreedor --normalmente, un banco--, derogando un precepto de una norma reglamentaria --¡de 1995!-- que se ha considerado que va más allá del estricto desarrollo de la Ley.

La sentencia no es unánime y es criticable desde diversos puntos de vista. No me creo autorizado para dar una opinión, aunque sí diré algo al respecto: en mi humilde opinión, la casación no debió ser admitida; además, el hilo argumental del Fundamento Jurídico Quinto, apartado 5 conduce a que, mutatis mutandis, habría que imputarle también al banco los gastos de gestoría --página 25 párrafo 3--; por último, y ésta es una cuestión basilar que podría tener en cuenta el próximo pleno, la conclusión a la que se llega hace referencia al AJD de las hipotecas concedidas por un empresario --normalmente, banco--, pero resulta que si la hipoteca la concediera un particular --aunque sea excepcional-- el obligado al pago no sería el acreedor sino el deudor hipotecario porque si no estoy equivocado se aplicaría otro tributo -Transmisiones Patrimoniales-. Esta circunstancia es un dislate evidente que puede afectar a la igualdad de trato ante la ley contraria a la Constitución.

Cuando tenía a medio redactar este escrito se ha dado a conocer que el presidente de la Sala Segunda del TS ha emitido una nota para paralizar la deliberación de nuevos asuntos, avocando al pleno la siguiente casación que hubiera pendiente de resolución con relación al mismo tema del impuesto a las hipotecas. Si se ha tomado esa decisión tan drástica todo hace pensar que la sentencia comentada ha generado conflicto en la sala, siendo lo más probable que se revoquen o maticen sus conclusiones. 

La avocación al pleno es algo excepcional, pero reglado y hasta cierto punto lógico. Me cuesta visualizar cómo van a solventar el hecho de que la sentencia debatida haya anulado, es decir, eliminado de la vida jurídica un precepto reglamentario: ¿renacerá, cual Ave Fénix o como las rentas de bienes en el extranjero que habían prescrito antes de la Ley Antifraude de 2012? En fin, confieso que espero el final del cuento en candeletas. Nuestros seis héroes no están solos y, por suerte --también para ellos-- su poder de decisión no es ultramundano.

Artículos anteriores
¿Quién es... Esaú Alarcón?
Esaú Alarcón

Profesor de Universitat Abat Oliba CEU y miembro de la Sección de Derechos y Garantías de la AEDAF.

¿Quiere hacer un comentario?
Esta web utiliza 'cookies' propias y de terceros para ofrecerte una mejor experiencia y servicio. Más información