El lío del impuesto a las hipotecas ¿se ha acabado?

07.11.2018
Esaú Alarcón
10 min

A los técnicos nos cuesta hacernos entender cuando hablamos en nuestra jerga profesional. Voy a intentar resolver, en unas breves líneas y en un lenguaje llano, las claves de la decisión que ayer el pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) acerca del impuesto --actos jurídicos documentados (AJD)-- que grava la constitución de una hipoteca.

La discusión, por todos conocida, se constriñe a quién es el sujeto pasivo, es decir, el obligado al pago de ese tributo, que se liquida ante las oficinas tributarias de las Comunidades Autónomas, que son las que reciben el ingreso y, por tanto, vendrían obligadas a su devolución.

La ley y el reglamento de los AJD son añejos, pero a pesar de ellos siempre se había advertido cierta contradicción entre la dicción de la primera y el segundo, con relación al citado obligado al pago. En la ley, se señala que el sujeto pasivo lo es el interesado en la operación que da lugar al tributo. El reglamento, por su parte, aclara de forma tajante que ese interesado lo será el prestatario.

Hasta ahora, el TS había considerado que lo que hacía el reglamento era aclarar, puntualizar, quién era ese obligado a pagar el tributo, sin que pudiera decirse que fuese ni contradictorio ni que fuese más allá de lo regulado en la ley.

Esa doctrina dio un giro en las tres sentencias dictadas recientemente por la Sección de la Sala del Supremo que se dedica a asuntos tributarios, que llegó a dos consideraciones diferentes:

Una, que lo que hace el reglamento en cuestión no es aclarar sino contradecir a la ley, lo que determina que, ante su ilegalidad, debe ser anulado. Esta conclusión no tiene vuelta atrás, por lo que desde entonces debe considerarse que el precepto reglamentario que dice que el prestatario es el interesado en la constitución de una hipoteca ha desaparecido del ordenamiento jurídico. No existe.

Dos, que al contrario de lo que se venía opinando pacíficamente, el obligado al pago de los AJD no es el prestatario sino el prestamista. La argumentación parte de la base, en lenguaje llano, de que es la entidad financiera que concede el préstamo la interesada en que ese préstamo que concede lleve consigo un afianzamiento --una garantía-- inscribible en un registro público como es el Registro de la Propiedad.

A la hora de constituir un préstamo hipotecario, digamos que nos encontramos ante dos negocios jurídicos. Uno, la cesión de un dinero a cambio de su devolución en un plazo con unos intereses: el préstamo. Otro, la constitución de un afianzamiento para asegurar el cumplimiento de la devolución del capital e intereses del préstamo, de modo que el prestatario pone como garantía el propio inmueble cuya adquisición quiere financiar.

Pues bien, lo que hizo inicialmente el TS a finales del mes pasado fue ponderar que la parte fundamental de la operativa se encuentra en el afianzamiento y que, por tanto, el mayor interesado en la operación de préstamo hipotecario sería el banco.

Sin embargo, las cosas pueden verse de otra manera. En mi casa somos dos abogados, ambos fiscalistas, y mi mujer opina igual que el Supremo pero, en cambio, yo opino que la doctrina tradicional es la correcta, porque es el particular en el fondo el que quiere la pasta para adquirir un bien, siendo por tanto el préstamo la parte preponderante de la operación.

Esto último es lo que acaba de decidir el pleno de esa Sala del Tribunal Supremo, desdiciendo la recentísima doctrina que había dicho su Sección especializada en tributario, aunque parece ser que la votación ha estado reñidísima.

¿Puede pensarse que el TS vuelva a cambiar de criterio en el futuro? Mi opinión es que la Sala de lo Contencioso --sea a través de su sección especializada en tributos-- o el pleno, ya no va a cambiar las sentencias que hoy se han dictado en un futuro inmediato. Todo puede ocurrir en el largo plazo, pues la composición --las personas-- del Tribunal irá cambiando y veremos de aquí a unos años si esta duda vuelve a surgir. Este hecho determina que, lógicamente, bajo ningún concepto --ni a través de un procedimiento ordinario, ni de los especiales ni a través de responsabilidad patrimonial de la Administración-- va a resultar posible pedir la devolución del tributo.

¿Y la posible abusividad de la cláusula en la hipoteca que fija que el que está obligado al pago del tributo es el particular? Pues bien, esta cuestión pertenece a un ámbito diferente al que vengo comentando. Corresponde a otra Sala del Tribunal Supremo decidir sobre ello y, también tras un cambio de su criterio inicial, recientemente también se dijo que no existe tal abusividad. Otra cosa es que, con las sentencias de hoy en la mano, se plantee esta cuestión de nuevo en dicha Sala o bien se acuda al Tribunal de la Unión Europea a discutirlo, lo cual pertenece a un sector jurídico que no me corresponde.

¿Cómo se podría solucionar esta cuestión de una forma razonable? Muy fácil y muy difícil a la vez, teniendo en cuenta la patulea de politiquillos que nos gobiernan, en unos y otros partidos. La ley y el reglamento de dicho impuesto deben actualizarse. Pero es que también debe armonizarse el impuesto sobre sucesiones, y no se hace. Y también el Tribunal Constitucional ha mandado modificar el impuesto de Plusvalía Municipal, y no se hace. Y de paso la prestación por maternidad que el Supremo acaba de considerar sorpresivamente exenta, también debería modificarse, y no se va a hacer. Y la Comisión Europea ha mandado al Reino de España modificar el régimen de bienes en el extranjero, y tampoco se va a hacer.

Y es que, el problema de fondo, es que lo que llamamos comúnmente como “sistema tributario”, no es tal sistema. Es un conjunto deslavazado de normas de diversa ralea, nacidas para financiar a unas y a otras administraciones públicas, muchas de ellas anticuadas, contradictorias y que lo único que buscan es oprimir los derechos del contribuyente, cuando no darle la vuelta a las sentencias del propio Supremo que son contrarias a los intereses recaudatorios. Hace ya mucho tiempo que acuñé el término, que lamento mucho porque me siento profundamente español, de España como estado defraudador.

No es consuelo, pero no somos los únicos. Klaus Tipke, gran autor tributarista alemán, hablaba así, en un libro clásico de los años 90, del sistema tributario germano: el Tribunal Constitucional ha renunciado a desplegar todos los efectos de su actuación al señalar con demasiada frecuencia que, en el ámbito del Derecho tributario, en atención a las necesidades presupuestarias, el legislador sólo queda obligado pro futuro aceptando que la situación inconstitucional no tenga sanción respecto al pasado. Como consecuencia, el legislador descuida cada vez más su responsabilidad con el Derecho y no evita incurrir en inconstitucionalidades evidentes porque la sentencia constitucional, en todo caso, sólo le vinculará para el futuro. Si no existiese esta criticada práctica constitucional, el fisco debería constituir reservas para el caso de que perdiera el proceso. Pero habida cuenta de la actual práctica del Tribunal cabe decir que "es más fácil quitarle a un perro una salchicha que recuperar algo del Estado".

Así que, concluyo con una pregunta retórica muy propia de un buen amigo: ¿quién da más?

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¿Quién es... Esaú Alarcón?
Esaú Alarcón

Profesor de Universitat Abat Oliba CEU y miembro de la Sección de Derechos y Garantías de la AEDAF.

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